臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第468號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣板橋地
方法院95年度易字第71號，中華民國95年10月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度選偵字第69號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫，散布謠言暨傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○、乙○○均係臺北縣第１５屆鄉鎮市長選舉之土城市 市長候選人。詎甲○○竟基於使候選人乙○○不當選及散布 於眾之意圖，於民國94年10月22日，以夾報方式，散布內容 為「‧‧‧‧這樣的市長與土城監獄一起被移走…我們不要 一個選上卻無法做完任期的市長！‧‧‧‧」及畫有囚犯著 囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之影射乙○○之畫 像，而以文字、圖畫散布謠言。足以生損害於公眾並毀損乙 ○○名譽。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於原審審理時自白：「我有夾起訴書所 載之夾報 」（見原審卷第2１頁）、「「因為市公所案件已 偵查終結，乙○○未涉案，所以我對被訴事實沒意見」、「 我有出這個文宣，是別人幫我寫文案的，請那一家印刷廠印 的我不清楚」等語（見原審95年10月12日審判筆錄）。復有 乙○○當選證書影本（附於94年度選他字第193號卷第35 頁 ）以及被告於94年10月22日夾報廣告文宣壹件（附於94年度 他字第6538號卷第4 頁）。94年度地方公職人員選舉臺北縣 候選人登記情形一覽表（附於同上他字卷第6 頁）等附卷可 佐，被告於本院前審審理時雖辯稱上述畫有囚犯著囚衣、頭 上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之畫像並非乙○○本人云云 。然查上開畫像上文字已顯示「‧‧‧‧讓這樣的市長與土 城任期的市長監獄一起被移走‧‧‧‧我們不要一個選上卻 無法做完任期的市長」等文字（見94年度他字第6538號卷第
4 頁）。而當時告訴人乙○○正好是土城市市長，被告所為 上開畫相文宣雖未明白寫出係乙○○名字，惟顯係影射其人 甚明，被告上開辯解，核不足採。被告夾報之文宣上記載： 「‧‧‧‧讓這樣的市長與土城監獄一起被移走‧‧‧‧我 們不要一個選上卻無法做完任期的市長！‧‧‧‧」，並在 其上畫有影射告訴人乙○○為囚犯著囚衣、頭上長角、尖耳 、獠牙並關於籠牢之畫像，其內容顯然足以詆毀告訴人之名 譽，而影響告訴人之選情，難謂係對於可受公評之事而為適 當之評論。是被告辯稱該種行為並不足以生損害於公眾及毀 損乙○○名譽云云，並不足採。本件事證明確，被告犯行明 確，堪予認定，應依法論科。
貳、論罪之理由：
一、新舊法比較：
被告為事實欄所示行為後，刑法業經總統於94年2月2日以總 統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、 11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、 40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、 74～80、83～90、91－1、93、96、98、99、157、182、220 、222、225、229－1、231、231－1、29 6－1、297、315－ 1、315－2、316、341、343條條文；增訂第40－1、75－1條 條文；刪除第56、81、94、97、267、3 22、327、331、340 、345、350條條文；並自95年7月1日施行。現行刑法第2 條 第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」。其中（一）刑法第310條第2項規定：「散布文字、圖 畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下 罰金。」惟現行刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千 元以上，以百元計算之。」修正後罰金刑最低度重於行為時 法，新法非有利於行為人。（二）行為時之刑法第41條第 1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受陸個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。」又行為時之易 科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現 已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日。據此， 行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經 折算後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第41條第 1 項前段則規定：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日，易科罰金。」。比較
修正前、後之易科罰金折算標準，新法非有利於行為人。（ 三）犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告應適用新 法第74條之規定〔最高法院 95年第8次刑事庭會議決議意旨 參照〕。
二、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條意圖使候選人 不當選誹謗罪、刑法第310條第2項之誹謗罪。被告行為雖同 時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪，與公職人 員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事 實罪之犯罪構成要件，惟因係一個犯罪行為，同時有數符合 該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一 適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處。參、原判決應予撤銷之理由及科刑：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查①起 訴書所指被告於94年9月間，在「擺接風情生活雜誌」9月號 第14、15 頁及其個人電腦網站上，散布、刊登內容為『… 而現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上…』此等足以 生損害於公眾並毀損乙○○名譽之不實之事。以及於94年11 月間，於其電腦網站上，散布內容為『…年底的土城市長選 舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決。…』，此等 足以生損害於公眾並毀損乙○○名譽之不實之事等部分，被 告不構成犯罪（如下述）。原判決認應成立犯罪，而予論罪 科刑。②按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選 ，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳 播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合 刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪，與公職人員選舉 罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之 犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同 時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合 法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處。 原判決認被告係接續以一行為觸犯上開貳罪名，應依想像競 合犯之規定，從一重論以意圖使候選人不當選誹謗罪。③被 告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於 96年7月16日公 佈施行，被告犯罪時間在 96年4月24日以前，合於該條例規 定減刑之條件，原判決未及宣告減刑，均有未洽。被告提起 上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟因原判決既 有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告犯罪之動機、目的 、手段、所生危害，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，暨依公職人員選舉 罷免法第98條第3項、現行刑法第36條、第37條第2項、第 3 項之規定，宣告褫奪公權一年；被告犯罪時間在中華民國96
年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第 1 項第3款減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款、第7 條之 規定，減其刑期二分之一，爰宣告減刑如主文所示，並諭知 易科罰金之折算標準。至於褫奪公權部分，依同條例第14條 之規定，雖比照主刑減刑標準定之，惟其期間不得少於一年 ，併予敘明。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷足參，犯後態度良好 ，經此科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之 刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑二年，用啟自新。肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴人另指被告於（一）94年9 月間，在「擺接風情生活雜 誌」9月號第14、15 頁及其個人電腦網站上，散布、刊登內 容為『…而現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上…』 此等足以生損害於公眾並毀損乙○○名譽之不實之事。（二 ）於94年11月間，於其電腦網站上，散布內容為『…年底的 土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決。 …』，此等足以生損害於公眾並毀損乙○○名譽之不實之事 等語。
二、訊據被告堅決否認有誹謗告訴人乙○○之意，辯稱：九月號 擺接風情是伊要參選的文宣，伊要告訴大家，伊要出來選， 把自己的理念、經歷介紹給選民。後來出的文宣是因為告訴 人告伊，所以伊也告他，伊是要用事實證明所言非虛，經過 一年的調查，隔年八月告訴人的團隊就被起訴，告訴人是該 團隊的法定代理人，他不可能沒有責任等語。
三、按言論自由為人民之基本權利，有個人實現自我、促進民主 政治、實現多元意見等多重功能，維護言論自由即所以促進 民主多元社會之正常發展，與個人名譽之可能損失，兩相權 衡，顯然有較高之價值，國家應給予最大限度之保障。是行 為人以善意發表言論，對於可受公評之事而為適當之評論， 或行為人雖不能證明言論內容為真實，但所言為真實之舉證 責任應有相當程度之減輕（證明強度不必至於客觀之真實） ，且不得完全加諸於行為人。倘依行為人所提證據資料，可 認有相當理由確信其為真實，或對行為人乃出於明知不實故 意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽等不利之情 節未善盡舉證責任者，均不得謂行為人為未盡注意義務而有 過失。縱事後證明其言論內容與事實不符，亦不能令負侵權 行為之損害賠償責任，庶幾與「真實惡意」（actual malic e）原則所揭櫫之旨趣無悖。
四、查被告曾於九十四年十月二十五日向臺灣板橋地方法院檢察 署具狀告發本件告訴人乙○○，在「土城市大陸榮胞眷村改
建合建」案涉嫌犯罪，此有刑事告發狀上臺灣板橋地方法院 檢察署收狀戳章在卷可佐（見本院前審卷第四十五頁）。經 檢察官偵查結果認黃崇文、原孝毓、蔡亦強、許家郎等於九 十三年間，在該眷村改建案涉犯貪污罪嫌，亦有台灣板橋地 方法院檢察署九十五年度偵字第九六一三號卷起訴書影本在 卷可參（見本院前審卷第四十六至七０頁）。上開涉嫌人黃 崇文、原孝毓、蔡亦強、許家郎分別擔任台北縣土城市公所 主任秘書、核稿秘書、工務課長、技正等，而於上開眷村改 建案，係由告訴人乙○○指定許家郎擔任工作小組成員，並 勾選黃崇文、原孝毓、蔡亦強．．等九人為評選委員，且指 定黃崇文為召集人，此亦有上述起訴書在卷可憑。顯見渠等 均屬告訴人當時擔任土城市市長之核心幕僚或重要幹部，難 免引發他人聯想告訴人執政之團隊可能牽涉該貪污罪嫌。又 有關地方工程建設案若有涉及貪污情事，極易在地方上流傳 ，足徵被告於競選文宣中稱現任的國民黨籍市長回扣貪污傳 聞甚囂塵上以及年底的土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍， 清廉對貪污的大對決等語，並非私自杜撰，而係對於可受公 評之事為適當之評論。被告既係相信地方上有關告訴人等涉 嫌貪污之傳言，進而提出告發，益徵被告主觀上應認其於文 宣上所言，係為真實，並非空穴來風。按告訴人之核心幕僚 或重要幹部涉嫌貪污，本易令人質疑告訴人亦可能牽涉其內 ，更何況上開涉案人均屬告訴人當時擔任土城市市長之核心 幕僚或重要幹部，縱使上開人士係於95年8月1日始經檢察官 以涉嫌貪污罪嫌提起公訴，亦難認被告係空穴來風而而故意 捏造不實之事項。被告因而在競選文宣上就此提出質疑、批 評，尚難認係故意捏造傳述不實之事。況公職人員之操守應 屬可受公評之事項。依首揭意旨；被告既係對於可受公評之 事而為適當之評論，其雖不能證明言論內容為真實，但所言 為真實之舉證責任應有相當程度之減輕。是被告被訴之犯罪 事實，要屬不能證明。此部分被告自不構成犯罪，惟因起訴 書認此部分與上開有罪部分有修正前刑法連續犯裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、 第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第 3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第310條第2項、第 74 條第1項第1款、第37條第2項、第3項，修正前刑法第41條第 1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第 7條、第14條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法 規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生 法 官 許宗和 法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第309條：
公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第310條：
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
公職人員選舉罷免法第92條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法98條：
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會、或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。