臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第989號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇漢祥律師
被 告 丙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度
易字第一七一六號，中華民國九十六年三月二十七日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵續字第三一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為「寬展營造有限公司」（下稱 寬展公司）之負責人，被告丙○○為「星佑營造有限公司」 （下稱星佑公司）之負責人，二人共同基於意圖自己不法所 有之犯意聯絡，明知臺北縣新店市公所（下稱新店市公所） 發包之「建國游泳池附屬工程」（下稱本案工程）係告訴人 戊○○向「星佑公司」借牌承攬施作，竟於民國九十一年三 月間由被告乙○○以「寬展公司」名義，向臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）佯稱：本案工程係「寬展公司」透過戊 ○○向「星佑公司」借牌承攬施作，並委請戊○○領取工程 款，戊○○於領取其中部分款項後，拒不交付「寬展公司」 ，而聲請核發戊○○應給付「寬展公司」工程款新臺幣（下 同）一百二十二萬九千七百二十九元及法定遲延利息之支付 命令等情，致臺北地院承辦法官陷於錯誤，而依其聲請核發 九十一年度促字第一五六八九號支付命令，因該支付命令未 合法送達，致未及異議即告確定。嗣被告乙○○於九十二年 九月一日將該確定支付命令債權轉讓與不知情之林汝珍，由 林汝珍以上述支付命令為執行名義，向臺北地院聲請對「星 佑公司」執行其對新店市公所本案工程之剩餘款，使臺北地 院將該第三人債權計二十四萬二千四百二十七元發放予林汝 珍；另被告丙○○提供戊○○為擔保其對「星佑公司」之八 十五萬三千九百十九元債權，而於臺北地院九十年度裁全字 第一０三０六號假扣押案提存擔保金三十萬元之訊息通知被 告乙○○，使被告乙○○得以前述支付命令為執行名義，向 臺北地院聲請執行戊○○提存之前述擔保金三十萬元獲准， 均足生損害於告訴人戊○○，因認被告二人共同涉犯刑法第 三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告二人涉有上開詐欺取財之罪行，無非以：⑴告 訴人戊○○之指述，⑵「星佑公司」與告訴人之承攬合約書
，⑶臺北地院九十一年度訴字第三三六八號民事判決、臺灣 高等法院九十二年度上易字第一一七九號民事判決，⑷證人 蔡華明、練茂雄、李嘉寅、王煙城、吳進竹、江龍集、李鴻 展等人出具之切結書共七份，⑸支付命令聲請狀、臺北地院 九十一年度促字第一五六八九號民事裁定，⑹債權轉讓契約 書，⑺假扣押裁定聲請狀、臺北地院九十一年度裁全字第一 一九四九號民事裁定等文件，認本案工程係告訴人戊○○借 用「星佑公司」名義承攬，故被告乙○○利用訴訟上之請求 ，涉犯詐欺取財罪；並以被告丙○○通知提存消息之事，認 定二人間為共犯關係，為其主要之論據。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院著有五十二年臺上字第一三００號及三十年上字 第八一六號判例可資參照。又刑法第三百三十九條第一項所 謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯 誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤， 即不構成該罪（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例 參照）。訊據被告二人固坦承由被告乙○○以「寬展公司」 名義，向臺北地院聲請核發支付命令，並據被告丙○○提供 之訊息，持前述支付命令對告訴人戊○○之提存金聲請假扣 押，嗣由支付命令債權之受讓人林汝珍持前述支付命令，向 臺北地院聲請就告訴人前述提存金予以強制執行等事實不諱 ，但均堅決否認被訴詐欺取財之犯行，被告乙○○辯稱：本 案工程係「寬展公司」經由告訴人戊○○之介紹，向「星佑 公司」借牌承作，原本就屬於「寬展公司」的工程，不是告 訴人的工程，伊有權行使請求核發支付命令等語。被告陳美 則華辯稱：本案工程實際上係「寬展公司」向其借牌，亦由 「寬展公司」實際施作等語。
四、經查：
（一）臺北縣新店市公所「建國游泳池」之興建工程，區分 為「主體工程」及「附屬工程」二標案，其中主體工 程部分由被告乙○○擔任負責人之「寬展公司」得標 ，並由其配偶林昌見擔任工地主任在場監督施工之事 實，業據被告乙○○供承在卷，核與證人即新店市公 所建設課課員丁○○於本院審理中證述之情節相符，
告訴人戊○○對此亦不否認，自屬實在，此部分主體 工程並已由「寬展公司」施作完成，並無爭議。而本 案爭點所在，係該主體工程以外，另行開標之「附屬 工程」（即本案工程）糾紛，核先敘明。 （二）本案「附屬工程」之工程項目，係獨立於主體工程之 外，包括花圃拆除鋪設工程、削波繩安裝工程、大門 燈箱及打除工程、出水控制閥陰井及花圃瓷磚整修工 程、機房看臺油漆工程、餐廳小木屋工程等六項，新 店市公所屬意由經常承攬市公所工程之告訴人戊○○ 施作，遂請戊○○出面承攬，業據證人丁○○在本院 審理中結證綦詳（見本院卷第五十一頁反面）。而告 訴人戊○○持被告丙○○之「星佑公司」名義訂約後 ，再由「星佑公司」與景國發有限公司（下稱景國發 公司，負責人為戊○○）簽定工程承攬合約書，有簡 式工程承攬合約書（見九十四年度他字第七一九號卷 第六頁）在卷可證。是本件附屬工程與新店市公所訂 約之主體，係「星佑公司」，而告訴人戊○○與「星 佑公司」間則為次承攬關係，此亦經臺北地院九十一 年度訴字第三三六八號民事判決、臺灣高等法院九十 二年度上易字第一一七九號民事判決認定在案。是本 案工程固屬告訴人戊○○出面，但其法律關係存在於 新店市公所與「星佑公司」之間，而其內部關係則有 與告訴人戊○○之景國發公司之次承攬關係。但在實 際施工中，在「星佑公司」方面，究係如被告乙○○ 、丙○○所言，係告訴人戊○○出面介紹，由「寬展 公司」向「星佑公司」借牌，戊○○再次承攬，抑或 告訴人戊○○向「星佑公司」承攬，與「寬展公司」 無涉；甚或「寬展公司」與戊○○間有某種民事法律 關係存在，雙方各執一詞。若係告訴人戊○○單純向 「星佑公司」借牌，工程施作中與「寬展公司」無何 關聯，則被告乙○○自不得請求本件費用；反之，若 雙方間確有法律上之爭執，則被告二人行使法律手段 ，則係正當權利之行使，自非詐欺犯罪可擬。 （三）告訴人戊○○承包本案工程後，雖於審理中表示均係 由其自己之工人施工，並舉證人甲○○○為證。而證 證人林劉春華固於本院審理中證稱：伊曾受告訴人戊 ○○之指示，在上址建國遊泳池為開挖地基、綁鋼筋 、敷水泥與砌磚、建機房工作云云，惟依上開工作內 容觀之，似屬主體工程部分；且證人甲○○○對其施 作之時間、施作之範圍究係主體工程或本案附屬工程
，施工時建國游泳池是否已開幕，均表示不知情；更 對主體工程之工地主任林昌見表示不認識；則其是否 確實在該工地工作，已非無疑。縱證人甲○○○受告 訴人戊○○指派，曾在上址工地工作，惟其亦證稱： 伊僅係工人，在該處工作，不知其他之事，則告訴人 戊○○與「寬展公司」、「星佑公司」間法律關係如 何，亦非其所能證明。
（四）本案實際施作上開附屬工程之包商，於原審審理中到 庭證述如下：
１、證人即承作本案工程中「削波繩安裝工程」之承包商 練茂雄於原審審理時到庭證稱：其係向告訴人與林昌 見（被告乙○○之配偶）承包本案削波繩安裝工程， 林昌見為了感謝其介紹告訴人與之認識，而得承作新 店市公所建國游泳池主體工程，因此將削波繩安裝工 程也交其承作，並代為訂購材料。告訴人也有請其承 作該工程，告訴人與林昌見有商量過，新店市公所建 國游泳池主體工程與附屬工程之實際承作者為林昌見 與告訴人，由林昌見實際施作，告訴人負責向新店市 公所請領工程款等手續，二人係合作關係。其應得之 工程款係告訴人前往新店市公所領款後支付，不知道 為什麼不是林昌見付（見原審卷第一０四頁至第一０ 六頁）等語。
２、證人即承作本案工程中「機房看臺油漆工程」之承包 商王煙城於原審審理時亦證稱：被告乙○○九十六年 一月五日刑事辯護意旨狀（下稱辯護意旨狀）證物十 三（見原審卷第五十一頁）之簽收證明中面額六萬四 千元，票號Ｃ0000000該張支票是林昌見所交 付，面額四萬二千元，票號Ｃ0000000該張支 票是告訴人在建國游泳池所交付，簽收時並未注意二 次帳冊是否為同一本（見原審卷第一０六頁反面至第 一０七頁）等語。另其於同院九十一年度訴字第三三 六八號民事案件審理時到庭證稱：告訴人交付之支票 係林昌見的票，現金係告訴人給付。本案工程是向告 訴人承作，當初告訴人、告訴人之先生、林昌見三人 都有與其談過價錢（見該案卷第一九二頁、第一九三 頁）等語。
３、證人即承作本案工程中「大門燈箱工程」之承包商朱 慶安於原審審理時證稱：辯護意旨狀證物十六之招牌 設計簡圖確為其所繪製，簽名亦為其親簽，其亦有收 到受款人為長安招牌企業社，面額三萬七千八百元之
支票，但當初是告訴人交其承作，支票亦為告訴人交 付，不知道設計圖為何會到寬展公司手上（原審卷第 一０九頁正、反面）等語。
４、證人即承作本案工程中「餐廳小木屋工程」之承包商 李嘉寅於同院九十一年度訴字第三三六八號民事案件 審理時到庭證稱：是告訴人與林昌見邀其承作本案餐 廳小木屋工程，二人負責拿圖供其閱覽及調度，並均 談過價錢，工程款是林昌見以其簽發的支票支付，後 來支票跳票，林昌見避不見面，告訴人才給付其三十 萬（該案卷第一九一頁）等語。
（五）由前述證人之證言可知，本案工程在實際施作時，非 由告訴人戊○○單獨為之，此觀「寬展公司」林昌見 在工程實際施工過程中，對發包及交付工程款之介入 程度甚深，其中林昌見將「削波繩安裝工程」交由證 人練茂雄承作；將「餐廳小木屋工程」交由證人李嘉 寅承作；證人李嘉寅出具之估價單並以林昌見為收件 人（見辯護意旨狀證物十五，見原審卷第五十三頁） ；另將餐廳小木屋「木作工程」交由佳誠工程有限公 司吳進竹施作，並與之簽定契約（辯護意旨狀證物七 ，見原審卷第四十三頁）；林昌見亦交付支票予證人 王煙城以支付機房看臺油漆工程之工程款；交付支票 予證人李嘉寅以支付餐廳小木屋工程之工程款；凡此 均代表「寬展公司」之林昌見有要約包商承作之權， 事後並以支票支付部分工程款，足證「寬展公司」確 有參與本案工程之實際施作。
（六）另參以證人練茂雄前述關於林昌見與告訴人戊○○就 本案工程實處於合作之狀態部分之證言；證人李嘉寅 關於林昌見與告訴人戊○○均負責談論價錢及調度部 分之證言；及林昌見與告訴人戊○○分別交付證人王 煙城支付工程款之支票之簽收資料均於同一帳冊中； 證人朱慶安交付告訴人戊○○之招牌設計圖，現留存 於被告乙○○手中等各項事實觀之，「寬展公司」與 告訴人就本案工程確處於合作關係，而有某種民事法 律關係存在。故告訴人戊○○要約廠商施作本案工程 ，談論價錢，並支付部分工程款之行為，亦屬合理。 而證人丁○○於本院審理中雖證稱：附屬工程就是要 給戊○○，不管她拿何公司名義，事後有看見戊○○ 與被告丙○○因財務問題在伊辦公室協調，事後雙方 有寫下一紙書面，大意是星佑公司同意六項週邊工程 由戊○○施工之同意書（本院卷第五十二頁）。據此
，若戊○○自始即已借用「星佑公司」名義，何以事 後仍須再協議，星佑公司始出具同意書同意由戊○○ 施工？顯見其間非如戊○○所言「星佑公司」單純借 牌，由其單獨施工。而依上開各證人所言，「寬展公 司」林昌見至少在某程度上，介入本案工程。「寬展 公司」與戊○○間內部分係基於何種民事法律關係合 作，其權利義務關係如何，因告訴人戊○○主張係單 純向「星佑公司」借牌，獨立施作；被告乙○○主張 「寬展公司」透過告訴人戊○○向「星佑公司」借牌 ，各執一詞，本有待民事法庭審認，但其間既有此項 爭議關係存在，則被告乙○○依其主張之事實，向法 院請求核發支付命令，係行使法律賦予之權利，法律 亦賦與相對人即戊○○救濟之權利，使雙方能利用民 事訴訟權利釐清爭議，解決紛爭，自難以此將被告二 人行使訴訟上之請求指為詐欺行為。
（七）至告訴人戊○○所提蔡華明、練茂雄、李嘉寅、王煙 城、吳進竹、江龍集、李鴻展等人出具之切結書部分 ，除江龍集所出具之文書，依記載之內容觀之僅屬收 受工資之收據，並非切結書外，蔡華明、練茂雄、李 嘉寅、李鴻展出具之切結書均於九十一年九月十一日 ，吳進竹出具之切結書則於九十一年九月十二日，證 人王煙城到庭亦證稱：係告訴人於其受領工程款後數 月，始要求其簽寫（原審審判筆錄第十頁），是前述 切結書顯然均係告訴人於工程完工後始刻意要求蔡華 明等人書寫之文書。參以本案工程乃寬展公司與告訴 人合作承作，蔡華明等人因認告訴人為本案工程之負 責人之一所出具之前述切結書，不得據此否定寬展公 司實際施作本案工程之事實。證人丁○○固證稱：本 案工程新店市公所是要給告訴人戊○○施作，但其所 為證言仍無法排除告訴人戊○○與他人合作之可能； 而告訴人戊○○確有介入本案工程，已如前述，故證 人甲○○○證稱：係告訴人戊○○指派伊在場施工等 語，事屬當然，均不能證明告訴人戊○○與「寬展公 司」間沒有其他民事法律關係存在。
五、綜上所述，「寬展公司」既因實際施作本案工程而與出面承 攬工程之告訴人戊○○間有民事糾葛，被告乙○○代表「寬 展公司」依循民事非訟程序尋求救濟，不論「寬展公司」對 告訴人戊○○於民事實體法上是否確有債權存在，均難據此 認定被告乙○○有使臺灣臺北地方法院民事庭法官陷於錯誤 而核發支付命令之故意，更不能認為被告丙○○提供告訴人
有提存金之訊息使「寬展公司」得以對之行強制執行之行為 ，與被告乙○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財 罪，公訴人所舉證據尚不足以證明被告二人有詐欺取財犯行 ，本案屬民事糾葛，雙方應另循民事訴訟途逕解決。此外， 復查無其他積極證據足證被告二人涉有公訴人所指前述犯行 ，不能證明被告二人犯罪，原審同此認定，為被告二人無罪 之判決，並無違誤。檢察官依告訴人之請求提起上訴，仍執 陳詞主張被告二人涉犯詐欺取財罪，依諸前揭說明並無理由 ，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
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