臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第960號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 詹芝怡律師
上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院95年
度易字第2792號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第21277號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國94年12月間與有配偶之人丙○○（94年9月9日 與戊○○結婚，另為不起訴處分）於網路交友網站相識進而 相戀，其間丁○○因懷疑丙○○是否已婚或已有女友，而向 丙○○質問，丙○○於95年1月31日以電話簡訊告知丁○○ 其為有配偶之人，詎丁○○於知悉丙○○為有配偶之人後， 因已對丙○○產生情愫無法自拔，仍基於與丙○○相姦之概 括犯意，自95年2月13日起至同年6月27日止，於附表一所示 之時間、地點，與丙○○相姦多次。丙○○之妻戊○○於95 年6月16日（聲請簡易判決處刑書誤載為6月6日）發覺丙○ ○與丁○○之曖昧簡訊而起疑，惟丁○○竟另行先後2次基 於與丙○○相姦之犯意，分別於附表二所示之時間、地點， 與丙○○相姦2次。嗣於同年7月30日，戊○○復於丙○○之 電腦中發覺丁○○與丙○○出遊之親密合照，乃質問丙○○ ，丙○○知無法隱瞞而坦認上情。
二、案經戊○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於附表一編號1、3、9、10 及附表二所示之時、地與丙○○發生性關係之事實，惟矢口 否認附表一編號2、4至8所示時、地有與丙○○發生性關係
，亦否認有何犯行，辯稱：伊個性較連迷糊，與丙○○出遊 的旅館、地點有些不記得。伊於交友網站與丙○○相識時， 丙○○的網路暱稱係「想要結婚的男人」，因丙○○在情人 節或生日等重要節日均係與伊度過，且帶伊參加朋友、同事 聚會，丙○○身分證配偶欄亦係空白，所以伊不知亦未曾懷 疑丙○○曾經結婚，如果知丙○○已婚，則不敢在公開場合 與丙○○朋友見面，伊一直到95年8月份，收到戊○○的存 證信函，才知丙○○已婚，伊與丙○○發生性關係時，並不 知丙○○已婚係有配偶之人云云。經查：
㈠證人丙○○係於94年9月9日與告訴人戊○○結婚，為有配偶 之人一節，業據證人丙○○證述明確，並有結婚證書、戶籍 資料在卷可憑（見他字卷第4頁、第120頁）。而依丙○○之 戶籍資料所載，其婚後於94年10月12日至戶政事務所辦理結 婚登記，故其身分證上配偶欄於當時已非空白，丙○○並於 95 年2月16日換發新版身分證，身分證上之配偶欄亦有記載 ，業經本院當庭勘驗無誤（見本院審判筆錄第7頁），足見 被告與丙○○於94年12月相識迄今，丙○○之舊版、新版身 分證上配偶欄均非空白，故被告辯稱丙○○之身分證配偶欄 空白，不知其已婚身分云云，顯與事實不符，不足採信。 ㈡被告雖否認於附表一編號2、4至8所示時、地有與丙○○發 生性關係。惟據被告自承：5月26日是丙○○生日，有與他 去大直河濱公園，有發生性行為；宜蘭森林公園有去，是2 天1夜住宿，有發生性行為；台中有去過，有住宿，有發生 性行為。亦有去錢櫃KTV、英爵診所，但未發生性行為等語 （見本院96年5月15日準備程序筆錄第2頁）。且被告與丙○ ○於附表一、二所載時、地發生性行為之事實，業據告訴人 戊○○指訴在卷，並據證人丙○○證述明確（見原審第161 至164頁、本院審判筆錄第4至8頁），復有信用卡消費明細 、丙○○書立之自白書及被告與丙○○出遊照片數幀在卷可 憑（見他字卷第2、3頁、第111至115頁）。依該信用卡消費 明細所載刷卡之時間、地點，均與證人丙○○之證詞相吻合 ，觀諸丙○○自白書所載事項皆按時間依序排列，記載詳細 ，被告亦坦承有與丙○○至附表一、二所示時、地出遊或外 出，衡情丙○○殊無虛構與被告於附表一編號2、4至8所示 時、地發生性關係之必要。再細繹被告與丙○○出遊照片（ 置放偵卷第21頁證物袋內），2人肢體緊貼、神情親暱，甚 至有被告衣冠不整斜躺在旅館房間床上之照片，益徵被告與 丙○○間確有發生性關係甚明。是被告上揭辯解，僅係事後 卸責之詞，無足採信。
㈢被告雖否認知悉丙○○已婚身分，惟據證人即丙○○之友人
傅鵬倉於原審審理時證稱：伊於95年6月份與丙○○去海邊 時，曾見過被告丁○○，當時丙○○有介紹被告丁○○係其 女友，坦承2人係情侶關係，在相約前往海邊前，丙○○就 已經告訴伊，被告丁○○知道丙○○已婚之身分，95年6月 21日丙○○與伊相約要去衝浪，當晚被告丁○○一直打電話 給丙○○，丙○○乃將電話交予在旁的伊，伊在電話中有告 訴被告丁○○，丙○○是已婚的人等語（見原審卷第166、 167頁），核與證人丙○○證稱：伊於95年1月31日已告知被 告丁○○伊已婚之事實，及曾於95年6月間因被告丁○○一 再打電話給伊時，轉由證人傅鵬倉接聽，並由證人傅鵬倉再 次告知伊已婚之事實等情相符。本院審酌證人傅鵬倉與被告 素無怨隙，並無故意誣陷被告入罪之可能，況證人傅鵬倉就 其與被告見面之經過細節描述具體清楚，被告亦供承確有與 證人傅鵬倉在電話中通話過（見原審卷第164頁反面），堪 認證人傅鵬倉之證述屬實。
㈣證人即丙○○之高中同學潘桂米於原審審理時亦證稱：伊於 95年5月份某日，因感情不順，想找丙○○聊聊，沒想到丙 ○○帶著被告一起來，伊不太開心，把丙○○拉到一旁問， 為何要帶女生來，丙○○表示這是他外遇對象，伊因自己本 身的男友有第三者，也害怕丙○○隱瞞已婚身分，是個愛情 騙子，所以看到被告與丙○○在一起，就直接問被告不知道 丙○○已經結婚了嗎？被告表示遇到了，感情的事，很難解 釋，並表示與丙○○認識沒多久時，因為丙○○假日不能出 來，所以有產生懷疑，被告並說她有看過丙○○的手機簡訊 ，所以直覺丙○○已婚，當天也有聊到被告沒有想要與丙○ ○分手，是否認為丙○○會離婚？因當時丙○○與太太的感 情有摩擦，被告給伊的感覺是如果丙○○離婚會跟她在一起 。伊有問被告及丙○○交往期間有無外宿過，被告說有等語 （見原審卷第219至221頁）。本院衡諸證人潘桂米與告訴人 戊○○並不相識而無特殊交誼，無偏頗告訴人戊○○之必要 ，且證人潘桂米因己身感情亦遭第三者介入，又恐丙○○若 隱瞞已婚身分使被告誤認而與之交往，將會造成被告情感傷 害，乃以自己曾經情傷之心情，直接詢問被告是否知道丙○ ○已婚身分，證人潘桂米以己身經歷為上開證詞，情真意切 ，堪信為真。再佐以證人丙○○證稱其係於95年1月31日與 被告認識不久後，因被告懷疑而質問其是否已婚時，告知被 告已婚之身份，與證人潘桂米所證被告與其聊天時所述情節 ，亦屬相符，是綜合以上各位證人所言，堪認被告丁○○於 95年1月31日已知丙○○係有配偶之人。
㈤被告雖主張其於交友網站與丙○○相識時，丙○○的網路暱
稱係「想要結婚的男人」，故其與丙○○發生性關係時，不 知丙○○已婚云云，惟證人丙○○雖於交友網站上表明係「 未婚」，被告起初亦有所誤認而與之交往，嗣經被告追問後 ，證人丙○○已告知已婚身份，然被告仍持續與丙○○交往 並發生性關係，雖丙○○於交友網站上以「未婚」身分與其 他女子交往，在道德上顯應受非難，但在被告與丙○○交往 的任一時點，被告均有可能得知丙○○已婚之事實，矧被告 自承確有看過丙○○之身分證，當已知悉丙○○已婚之身分 。又據告訴人所述，其於95年6月16日看到被告傳給丙○○ 之曖昧簡訊時，曾撥打電話向被告查證，被告則與丙○○「 套招」否認有不尋常之關係後，猶於附表一編號9、10、附 表二所示時、地繼續與丙○○發生性關係，顯見被告確實早 已知悉丙○○之已婚身分，尚難僅憑被告與丙○○在最初認 識時，丙○○交友網站上表明「未婚」一節，遽推認被告於 與丙○○交往期間始終不知丙○○已婚之身份，是被告以此 置辯，尚難採信。
㈥被告又辯稱：丙○○帶伊參加朋友、同事聚會，如果伊知丙 ○○已婚，不敢在公開場合與丙○○的朋友見面云云，惟感 情一事錯綜複雜，難以理性判斷，被告於獲悉丙○○已婚身 分後，仍願與丙○○一同在公開場所參加朋友聚會之可能性 甚多，或認丙○○與其妻感情不佳，終將離婚與其廝守，或 斯時被告已投入感情甚多，無法自拔，想更了解丙○○的生 活圈等等。被告與丙○○感情方熾時之心理狀態，尚難認必 與案發後經靜思之判斷相同，是自難以被告在公開場合與丙 ○○的朋友見面一節，推認被告不知丙○○已婚身分。 ㈦至證人甲○○雖於本院到庭證稱：伊在95年初至6、7月間， 至少有見過丙○○4次，最後1次是在林正宗診所，當時丙○ ○過來說他很愛丁○○，但伊看過丙○○在網站上寫未婚徵 友，伊就問丙○○你有女友為何還要上網站徵友，他說伊單 身在網站交友有何不可云云（見本院審判筆錄第3頁）。惟 依證人丙○○、潘桂米、傅鵬倉上揭證詞，被告早已知悉丙 ○○已婚身分，縱丙○○於被告友人甲○○面前確有為前開 陳述，然此或係為維護被告之名聲、或係應被告要求等諸多 因素考量下而為，就被告而言，殊無誤認之情事，故證人甲 ○○上揭證詞，無足為被告有利之認定。
㈧被告聲請傳訊證人魏宏如、己○○、乙○○等人，欲證明其 等有看過丙○○之身分證配偶欄，及丙○○曾向乙○○表示 其單身，經本院傳喚己○○、乙○○均未到庭，惟丙○○身 分證配偶欄之記載已詳如上揭㈠所述，且丙○○向乙○○如 何陳述，並無礙於被告已知丙○○已婚一事，本院審酌本案
事證已臻明確，實無再行傳喚上揭證人之必要，附此敘明。 ㈨綜上，被告於知道丙○○已婚，係有配偶之人之身份後，仍 於附表一、二所示之時、地與丙○○相姦之事證已明，犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、被告於附表一所示之犯罪行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準 條例業經修正，並自95年7月1日施行，有關被告附表一犯行 適用之情形：
㈠刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，連續犯之刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，經比較新、舊法之併罰與連續犯之加重其刑 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯 。
㈡修正後刑法第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執 行刑期最高度提高為30年，顯較修正前規定20年不利於被告 ，應適用修正前刑法第51條第5款之規定定執行刑。 ㈢刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金 罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高 100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為 以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定 較有利於被告。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，就被告附表一犯行之部分，修正前之刑法較有利於被 告，爰一體適用修正前之刑法。
三、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬 接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性 為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不 間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時 將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行 為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（最高法院 86年臺上字第3295號判例要旨參照）。而若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯 意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社 會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者 ，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」 之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之， 例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念
者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決要旨參照）。依 上開判決意旨例示之具有集合犯特質犯罪之經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散布等行為概念，行為人於犯罪時， 主觀上即有反覆、持續實施之犯意；本質上亦有反覆、持續 之實施性質；客觀上常須經由反覆、持續之實施行為，始能 達到犯罪目的。而本件妨害家庭案件，於被告與丙○○相姦 後，其犯罪行為即已完成，且本案被告所犯相姦犯行，長達 4月餘，且在不同地點相姦，難認係在一密接時、地下接續 為之，亦非上開所述集合犯之類型，殊難認以評價一罪為適 當，自不得認為僅成立一罪。參以本次刑法修正既依據「刑 罰公平原則」考量，刪除有關連續犯規定，並將含有連續犯 性質之常業犯一併全數刪除，其立法理由略為：實務上之見 解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可 連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之 後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適 用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權 之行使發生不合理之現象等語，故基於立法者之考量，附表 二與附表一編號9、10所示之犯行，縱僅差距數日，仍應予 不同之評價，就附表二2次之犯行，分別論以數罪併罰，而 不得論以一罪。即95年7月1日以後所犯附表二之數罪，不能 與附表一之罪合併論以連續犯（最高法院95年第8次刑庭會 議參照）。
四、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告於刑法 95年7月1日修正前所犯附表一編號1至10之多次犯行，犯罪 時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反 覆為之，為連續犯，應論以一罪，並依修正前刑法第56條之 規定加重其刑。被告於95年7月1日以後所犯附表二編號1、2 所示2次犯行，與於附表一所犯連續相姦犯行，皆犯意個別 ，行為互殊，應分論併罰。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟①原審認定被告所 為附表一編號1、3、9、10及附表二相姦之犯行，於刑法之 評價上，僅成立一罪，容有未洽。②原審就附表一編號8、9 之時間相同記載為95年6月23日，與檢察官起訴書所載、被 告及證人所述均不相符，尚有未合。③原審就附表一編號2 、4至8所載時、地之犯行，認此部分不成立犯罪，亦失允適 。④中華民國犯罪減刑條例已於96年7月4日制定公布，並於 96年7月16日施行，被告所犯相姦罪，犯罪時間在96年4月24 日以前，合於減刑條件，原審未及審酌，尚有違誤。被告上 訴猶執前詞否認犯行，為無理由，檢察官以相姦罪非接續犯 、附表一編號2、4至8之犯行採證有違經驗法則為上訴理由
，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌 被告年輕識淺，誤蹈情網，於知丙○○已婚後，仍因情愫已 生無法自拔，而與丙○○發生性關係，妨害告訴人家庭生活 美滿，及衡酌與被告相姦之丙○○，於結婚後數月，即利用 網路交友，佯稱未婚，誘使年輕未婚女子與其交往，傷害配 偶之感情，破壞家庭生活美滿，應受最大的譴責，而被告於 此三角關係中，未能懸崖勒馬，有可受非難之處，但亦同為 感情受傷之人，並審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段 、品行、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後之態度等一切 情狀，分別判處如主文第二項所示之刑，並均依中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期 均減為二分之一，及分別諭知易科罰金之折算標準，並定其 應執行之刑，及依較有利於被告之修正前刑法諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第239條後段、第41條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例刪除前第2條，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 王詠寰
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。附表一：
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│編號 │時間 │ 地點 │
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│1 │95年2月13日 │臺北市薇閣汽車旅館 │
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│2 │95年2月18日 │前往宜蘭森林遊樂園之路途之馬│
│ │ │路邊 │
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│3 │95年2月19日 │宜蘭縣和斯頓旅社 │
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│4 │95年4月1日 │臺中市波特曼旅社 │
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│5 │95年4月8日 │錢櫃ＫＴＶ忠孝店 │
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│6 │95年4月16日 │錢櫃ＫＴＶ忠孝店 │
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│7 │95年4、5月間某│臺北市○○○路○段英爵診所廁 │
│ │日 │所內 │
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│8 │95年5月26日 │臺北市大直大佳河濱公園 │
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│9 │95年6月23日 │臺北市薇閣汽車旅館 │
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│10 │95年6月27日 │喬合汽車旅館 │
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附表二：
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│編號 │時間 │ 地點 │
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│1 │95年7月1日 │喬合汽車旅館 │
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│2 │95年07月2日 │ 淡水活儷養生會館 │
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