臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1804號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
（
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易緝
字第86號，中華民國96年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署95年度偵字第14944 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○連續結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案之堆高機電門鎖頭、一字扳手及可調式固定扳手各壹支均沒收。
事 實
一、己○○與癸○○（業經本院判處有期徒刑1 年2 月確定）、 子○○（業經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1 年2 月，減 為有期徒刑7 月在案）、庚○○（另由臺灣臺北地方法院檢 察署偵查中）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自 民國（下同）95年2 月23日起，分別於附表所示之時、地， 由己○○、癸○○、子○○、庚○○4 人組成竊盜集團，或 2 人1 組、或3 人1 組，持堆高機電門鎖頭，或客觀上足供 兇器使用之一字扳手及可調式固定扳手等工具，連續竊取如 附表所示之挖土機、堆高機及鏟土機等機具（其中附表編號 2 、3 、6 部分係由己○○、癸○○下手行竊；附表編號 1 部分係由己○○、子○○、庚○○下手行竊；附表編號4 、 5 、7 部分係由己○○、子○○、癸○○下手行竊），得手 後交由童明國（原判決誤載為童國明）以每部新臺幣（下同 ）4萬元至5萬元之代價收購，並交由楊金地駕駛車牌號碼48 9-RB號之大型吊車載運上開機具至臺中縣與桃園縣等地銷贓 。嗣經上開機具所有人壬○等人發覺機具遭竊，報警循線查 獲上情。
二、案經被害人壬○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、辛○ ○及戊○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項 分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告己○○於原審及本院審理時均坦承 不諱，核與同案被告癸○○、子○○於警訊或偵查時之供述 情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14 944 號卷第29頁至32頁、第40頁至45頁、第49頁至55頁、第 195 頁至200 頁、第209 頁至212 頁），並據證人童明國、 及被害人即證人丁○○、壬○、甲○○、丙○○、乙○○、 辛○○、戊○○等人於警訊時指訴綦詳（見同上卷第6 頁至 10頁、第71頁至77頁、第89頁至91頁、第94頁至99頁、第10 0 頁至104 頁、第105 頁至107 頁、第108 頁至110 頁、第 112 頁至115 頁），且有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片及機 具照片共90張在卷可稽（見同上卷第92頁至93頁、第98頁至 100 頁、第116 頁至119 頁、第125 頁至157 頁、第248 頁 至第251 頁）。此外，復有堆高機電門鎖頭、一字扳手及可 調式固定扳手各1 支扣案可資佐證。足徵被告之自白與事實 相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、按被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年 2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫 徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑 法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用 之刑罰法律，合先敘明。經查：
（一）刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則 為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本
條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本 條所規定之正犯之外，無關刑罰之變動，無比較適用之必 要，應逕適用修正後刑法第28條之規定。
（二）連續犯部分，新法刪除第56條關於連續犯之規定，將連續 數行為而犯同一之罪名者以一罪論之情形，修正為連續數 行為應分論併罰，比較新舊法，自以舊法對於被告較為有 利。
（三）刑法第320 條第1 項有罰金刑之規定。關於刑法第33條第 5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金 之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「 罰金：（銀元）1 元以上」而銀元與新臺幣間之折算，依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元 折算新臺幣3 元，即罰金之最低數額為新臺幣3 元；修正 後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以百元計算之」比較修正前、後之規定，修正後刑法 第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自 以被告行為時關於科處罰金刑之規定較有利於被告。三、再按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年度台上字第5253號判例亦同此意旨）。查扣案之一字 扳手及可調式固定扳手均為金屬製造，質地堅硬，業經本院 勘驗屬實（見本院卷第59頁），在客觀上顯足對人之生命、 身體、安全構成威脅，自屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱 之兇器。核被告就附表編號1 、4 、5 、7 部分所為，均係 犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上、攜 帶兇器竊盜罪；就附表編號3 、6 部分所為，係犯同法第32 1 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又扣案之堆高機電門 鎖頭係由各2 根紅、黑電線連結鎖頭所組成，亦經本院勘驗 在卷（見本院卷第59頁），此鎖頭僅供作連接堆高機電門使 用，客觀上尚不認對人之生命、身體、安全構成威脅，應不 得作為兇器使用。是核被告就附表編號2 所為，係犯刑法第 320 條第1 項之竊盜罪。又共同實施犯罪行為之人，在合同 意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果， 共同負責（最高法院28年上字第3110號判例亦同此意旨）。 查被告與癸○○、子○○及庚○○共組竊盜集團，以挖土機 、堆高機及鏟土機等機具作為竊取目標，雖其等每次下手行
竊之組合或有不同，惟均於其等合同意思範圍之內，自應對 全部發生之結果共同負責，揆諸前揭說明，彼等互有犯意之 聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告先後7 次竊盜及 加重竊盜之行為，時間緊接，方法相同，所犯係基本構成要 件相同之罪，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，依 情節較重之附表編號1 之結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪處 斷，並加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）同案被告童明 國、楊金地僅為事後收買或搬運贓物之人，並未共同參與竊 盜，原判決竟於犯罪事實內認童明國、楊金地2 人與被告、 癸○○、子○○、庚○○有意圖為自己不法所有之共同犯意 聯絡，惟於理由內又僅認被告與癸○○、子○○、庚○○等 人4 人為共同正犯，其判決事實與理由顯有矛盾。（二）被 告與癸○○、子○○、庚○○等人，係以2 人1 組或3 人1 組等之不同組合方式，下手行竊，原判決均認附表所列7 案 ，均為其4 人共同下手竊盜，亦有未合。（三）被告等人持 非可供兇器使用之堆高機電門鎖頭竊取如附表編號2 所示之 堆高機，應僅構成普通竊盜罪，原判決認係成立加重竊盜罪 ，自有不當。（四）扣案之堆高機電門鎖頭、一字扳手及可 調式固定扳手等工具，為被告所有，供犯罪所用之物，原判 決未予宣告沒收，又未說明何以不得諭知沒收之理由，亦有 疏漏。（五）中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日 經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4 月24日 以前犯罪，符合該條例第2 條第1 項第3 款之規定，應予以 減刑，原審未及審酌，同有未洽。檢察官上訴意旨，認原審 未及依96年罪犯減刑條例予以減刑，自應認有理由。原判決 既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰 審酌被告正值壯年，竟不思戮力工作，多次偷竊他人藉以謀 生之工具，惡性非輕，惟念其犯罪後已坦承犯行，態度良好 ，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，仍 量處有期徒刑1 年2 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減 為有期徒刑7 月，以示懲儆。
六、至扣案之堆高機電門鎖頭、一字扳手及可調式固定扳手各 1 支，為被告所有，供犯本件犯罪所用之物，已據其自承在卷 ，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第56條、刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第 1條之1 第1 項前段、第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 陳 春 秋
法 官 謝 靜 恒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 珮 茹
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日附表：
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│編號│時間 │地點 │被害人│竊取物品 │
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│一 │95年2 │臺北市大│壬○ │挖土機1 部 │
│ │月23日│安區臥龍│ │ │
│ │下午2 │街236 號│ │ │
│ │時許 │前 │ │ │
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│二 │95年2 │臺北市中│丁○○│堆高機1 部 │
│ │月26日│山區新生│ │ │
│ │上午7 │北路3 段│ │ │
│ │時許 │82之2 號│ │ │
│ │ │前 │ │ │
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│三 │95年3 │臺北市大│甲○○│鏟土機1 部 │
│ │月9 日│同區西寧│ │ │
│ │下午2 │北路32號│ │ │
│ │時許 │(忠孝國 │ │ │
│ │（原判│中側門工│ │ │
│ │決誤載│地) │ │ │
│ │為3 月│ │ │ │
│ │8 日，│ │ │ │
│ │應予更│ │ │ │
│ │正） │ │ │ │
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│四 │95年3 │臺北市南│丙○○│鏟土機1 部 │
│ │月12日│港區舊庄│ │ │
│ │上午7 │街2段91 │ │ │
│ │時許 │巷 │ │ │
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│五 │95年3 │臺北市南│乙○○│鏟土機1 部 │
│ │月12日│港區舊庄│ │ │
│ │上午7 │街2 段25│ │ │
│ │時30分│8 號前 │ │ │
│ │ │（原判決│ │ │
│ │ │誤載為12│ │ │
│ │ │8 號前，│ │ │
│ │ │應予更正│ │ │
│ │ │） │ │ │
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│六 │95年3 │臺北市南│辛○○│挖土機1 部 │
│ │月13日│港區興南│ │ │
│ │上午9 │街160 號│ │ │
│ │時許 │前工地 │ │ │
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│七 │95年3 │臺北市大│戊○○│鏟土機1 部 │
│ │月25日│安區新生│ │ │
│ │下午3 │南路3 段│ │ │
│ │時許 │25巷9 號│ │ │
│ │ │前 │ │ │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。刑法第321條第1項第3款、第4款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。