臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1520號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字
第1702號，中華民國96年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署95年度偵續字第61號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、乙○○原係在臺北縣中和市○ ○街4號公園元極舞之學習員，於民國94年6月8日上午7時許 ，在上開4號公園內，戊○○因故與乙○○發生口角糾紛， 竟基於傷害人身體之犯意，徒手毆打乙○○，致乙○○受有 左手腕變形及其遠端橈骨骨折之傷害，因認被告戊○○涉有 刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實 之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其 已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號 判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例 意旨可資參照。
三、起訴論據及被告之供述暨辯解：
本件公訴人認被告戊○○涉有傷害罪嫌，無非以上揭事實， 業據告訴人乙○○指證明確，並經證人甲○○○於偵查中結 證稱：目擊被告與告訴人發生推擠等語（見95年度偵續字第 61號偵查卷第39頁）；而告訴人於94年6月8日至榮民總醫院 急診時，受有左手腕變形及其遠端橈骨骨折之傷害，該等傷 害為新傷等情，亦有榮民總醫院所出具之告訴人受有前揭傷 害診斷證明書暨該院95年7月13日北總企字第0950013254號 函附於偵查卷（見94年度交查字第662號偵查卷第10頁、95 年度偵續字第61號偵查卷第42頁）可憑等資為依據。然訊據 被告堅決否認有何傷害犯行，辯稱：當天根本沒有碰到告訴 人身體，並無傷害告訴人犯行，當時是因告訴人投擲3包液
體污物，不知是硫酸或汽油爆開後留下空塑膠袋，伊好意勸 告訴人不要亂擲東西會傷到人，告訴人不聽勸止，反而用腳 踹伊，伊就跌倒等語。
四、本院之判斷：
㈠證據能力部分：
⒈證人即告訴人乙○○在警詢、偵查中指述：證人即告訴人 乙○○於警詢中證述乃被告以外之人在審判外之陳述，屬 傳聞證據，依刑事訴訟第159條第1項規定，即無證據能力 。而告訴人乙○○以證人身份在偵查中所為證詞未經具結 ，依刑事訴訟法第158條之3，亦無證據能力。惟此均係指 證人即告訴人乙○○上開證述，就欲以之直接或間接證明 被告就本案起訴犯罪事實成立與否的情形應無證據能力， 然並不影響該等證詞得做為彈劾證據，即得以之做為彈劾 上開證人在警詢、偵查及審理中證詞的可信度之證據，當 無疑義。
⒉證人甲○○○、丁○○、己○○○在偵查中所為之證述部 分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固 定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌 被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時 之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查 本件證人甲○○○、丁○○、己○○○於檢察官偵查時， 以證人之身份陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命 證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證 述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力 干擾之情形，是前開證人於偵查中在檢察官面前具結所為 之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，得為證據。
⒊卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（ 下稱榮民總醫院）所出具之告訴人受有前揭傷害診斷證明 書暨該院95年7月13日北總企字第0950013254號函、95年 10月31日北總企字第0950020890號函、95年10月9日北總 企字第0950019200號函所附病歷資料：按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；再按下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之
情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為 證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明 文。經查，卷附榮民總醫院所出具之告訴人受有前揭傷害 診斷證明書暨該院95年7月13日北總企字第0950013254號 函、95年10月31日北總企字第0950020890號函、95年10月 9日北總企字第0950019200號函所附病歷資料等文件，乃 被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為 之書面陳述，屬於傳聞證據。又該診斷證明書，為民間醫 院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第 159條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證 明文書不符，亦與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於 通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完 成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀 錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查， 醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得 拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫 師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣10萬元以上50萬 元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以 上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其 醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師 之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高 ，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製 作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之 病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以， 診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之 可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於 可信之特別情況下所製作之文書。準此，卷附前開文書， 既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事 訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下 所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。另病歷 資料性質上為維護業務之信用性及業務之正當運作所為之 日常性的機械性連續記載，即符合刑事訴訟法第159條之4 第2款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確記載 ，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行 性業務文書，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所謂得成 為傳聞例外之業務文書，故依此規定，上開病歷亦具有證 據能力。
㈡實體部份：
⒈按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法
院52年度臺上字第1300號著有判例意旨可供參照。查被告 如何於前開時地徒手毆打告訴人使之受有前揭傷害，固經 告訴人於警詢、偵查及原審審理中指證歷歷，並據其提出 受有前揭傷害之上開診斷證明書為憑，而其上開時地所受 前揭傷害為新傷，骨折部位有出血瘀青，骨折斷裂且向後 移位，（急診）當天住院後施以鋼釘復位手術，於翌日出 院等情，亦有前揭榮民總醫院95年7月13日北總企字第095 0013254號函附於偵查卷可憑。另證人即至現場處理之員 警張思遠、丙○○於原審審理中並結證略以：渠等接獲無 線電通報，有民眾報案前開時地有民眾糾紛因而前往處理 時，見告訴人1隻手扶著另1隻手的手腕關節靠手臂方向， 向上面一點的地方，臉上有痛苦的表情，告訴人並說他手 痛，因民眾受傷所以就請勤務中心叫救護車救護等語屬實 在卷（見原審96年3月28日審理筆錄），足徵告訴人於前 開時地確受有上揭傷勢無疑，則告訴人前開指證固非全然 無由，然細譯告訴人就其究遭受被告毆打何部位，於警詢 中指稱略以：他跑過來沒有講話就揮拳朝我的頭打過來， 我用我的左手擋，他朝我的頭打了3下，又朝我的胸部打 了3下，我倒地後他又用腳踹我的大腿內側，踹了約4、5 下，他就走了，後來警察到場，並叫救護車送我去醫院。 我當時沒有還手，我頭部被打瘀傷，還有胸部也被打，大 腿內側也被打，我的左手因為要擋他打我的頭，導致骨折 等語（見94年度偵字第18676號偵查卷第17頁）。於偵查 中指稱略以：當時因對方（指被告）說話不禮貌而起爭執 ，他用拳頭打我頭部，我用左手肘去抵擋，他又用拳頭打 我胸部、腹部，我全身疼痛等語（見94年度交查字第662 號偵查卷第3、33頁），於原審審理中結證略以：被告走 過來，他的動作很大，他在我的前面、旁邊、後面看看我 ，並在我後面用拳頭打我的頭，我就蹲下去，我要站起來 ，被告又打我的頭第2下，蔡老師（指蔡玉瑛）就喊不要 打了，被告又要打我第3下，我側著身子看，看到這個情 形，所以我的左手就舉起來擋，被告就打在我的左手上， 而將我的手打斷，當天被告除了總共打我頭3下外，沒有 其他動作了，被告沒有踢我，沒有打我的胸部等語（見原 審96年2月1日審理筆錄）。是告訴人於警詢中稱遭被告毆 打頭部、胸部、大腿內側，於偵查中則稱遭毆打頭部、腹 部，然迨至本院審理中則改稱僅頭部遭毆打，並因以左手 遮擋被告攻擊致左手受傷，除此之外，被告並未毆打告訴 人其他身體任何部位；告訴人就其究竟身體何部位遭被告 毆打而有切身之痛，理應記憶深刻，詎其所述竟先後迥異
，則其指證乃因遭被告毆打成傷云云是否屬實，已非無疑 。況告訴人（原審誤植為被告）自承平常即在前開公園內 練沙包、舉重等鍛鍊身體，退休之前任職陸軍18年、海軍 陸戰隊18年、國防部18年等情在卷，顯見告訴人（原審誤 植為被告）平日身體狀況應屬良好，且其既多年從事軍職 ，對倘遇他人攻擊，身體反應自較常人為敏捷，據此，告 訴人雖較被告矮約8公分（告訴人、被告身高分為166、17 4公分，為其等自承在卷），並經原審當庭拍攝2人站立時 身影之相片附卷，然被告於案發時已高齡82歲，體力勢必 因年長而消退，且其相較於告訴人，並無何特別之武技在 身。證人甲○○○甚而於原審審理中結證略以：於前開時 地見告訴人一直以身體的肩膀與手肘擠被告，被告就一直 退，然後2人就擠退到旁邊去，被告是軟腳蝦等語（見原 審96年2月1日審理筆錄），顯見於案發當時，被告相對於 告訴人而言，乃處於弱勢下風，則告訴人何以於此情況下 ，竟能遭受被告毆擊頭部數下後，再遭毆打胸部數下，倒 地後復遭踹大腿內側數下，而一路處於弱勢遭毆局面，告 訴人所述顯悖常情，實難遽信。
⒉又本件案發緣由，經現場目擊證人丁○○於偵查、原審審 理中結證略以：乙○○來我們隊上鬧事，因為乙○○拿東 西丟老師（指己○○○），而之前乙○○就說要到我們隊 上丟汽油彈或硫酸，所以當時看到東西丟過來，就去警察 局報案，並與警察回到公園，警察就帶乙○○去派出所等 語（見偵查卷第36、37頁、原審96年2月1日審理筆錄）。 現場目擊證人甲○○○於偵查、原審審理中結證略以：我 當時在場，沒有看到雙方毆打，我當時幫蔡老師（指己○ ○○）清除身上東西，後來被告他們雙方互相推擠到別處 去。被告是替我們出氣，去跟告訴人理論，告訴人就說你 管什麼，後來2個就擠來擠去，被告就跌倒受傷，當時蔡 老師以為是被硫酸潑到嚇到，就大叫，我們就圍上去保護 他。我們就照顧蔡老師，乙○○在旁邊很兇。戊○○年紀 很大了，他本身並沒有練過武術，但他上前勸乙○○不要 再吵了，他們兩人就相互推，一直推到旁邊去，他們二人 都有跌倒而坐在地上等語（見94年度偵字第18676號偵查 卷第37頁、95年度偵續字第61號偵查卷第39頁、原審96年 2月1日審理筆錄）。證人己○○○於原審審理中結證略以 ：乙○○與戊○○是我元極舞的學生，我是老師，當時他 們二人與我都在該處，那天我們在跳舞，好像快要到七點 ，乙○○突然就不知如何到我的前面差不多一公尺，丟了 一杯東西到我的褲子上，我不知道那是什麼東西，同學都
很緊張，圍上來看，而且戊○○也圍上來看，同學有人拿 衛生紙或毛巾幫我擦褲子，我的褲子都濕了，戊○○與乙 ○○在吵架，吵的很厲害，因為同學圍了很多人，我也沒 有看清楚，後來是乙○○先跑，戊○○在後面也跑過去， 我是最後跑過去，其他同學都沒有過去，我過去的時候看 到乙○○跌坐在地上，戊○○也在地上，後來我想去把乙 ○○牽起來，但是乙○○說他的手痛，警察就來了，因為 我們有同學去叫警察（到底有無看到戊○○打乙○○？） 沒有（乙○○先跑，戊○○在後面也跑過去，你的感覺是 戊○○在追乙○○嗎？）我看他們兩個人一起跑，不過， 乙○○跑得比較快（你看到他們二個人跑，為何要跟著他 們跑？）因為我怕他們越吵越凶，因為他們是為了我而吵 架（在他們二人跑之前，你只有聽到他們二人口頭吵架嗎 ？）當然是，吵得很兇，好像是乙○○說這不用你管。他 們二人在吵時，是在我旁邊，而我周遭圍著很多同學，我 個子又小，看不到他們，只有聽到聲音，我那時也很緊張 ，不知道被潑到什麼東西（被告與告訴人二人跑了之後， 你跟著跑，你有無看到跑在後面的被告打告訴人嗎？）沒 有（為何告訴人會跌坐在地上？）我有看到乙○○轉過頭 就坐在地上，那時是在樹下，我不知道乙○○為何會突然 轉過頭坐在地上（乙○○坐在地上後，你才跟上乙○○並 且跟他說什麼話嗎？）我有要牽他起來，乙○○不肯，他 說他手痛，警察就來了。因為那時我還不知道乙○○手受 傷（就你的判斷，乙○○為何會坐下來？）我是認為他要 轉身重心不穩，所以跌坐下來（乙○○坐下來的地方地勢 如何？）那就是樹下，不是很平等語（見原審96年3月28 日審理筆錄）。勾稽前開證人所述可知，本件案發緣由起 因於告訴人前與元極舞會員老師間，因故生有嫌隙，復於 案發當日丟擲以塑膠袋包裝之液體物至己○○○身旁，塑 膠袋破裂後致己○○○褲管遭濺濕，引起元極舞會員、老 師不平，眾人並圍至己○○○身旁關心狀況，此時，被告 質問告訴人何以有此舉措，2人間遂生口角，告訴人甚而 有以身體肩膀往前作勢逼近被告動作，被告疑因閃避重心 不穩倒地後，告訴人即往前逃跑，被告緊追在後，2人一 前一後奔跑若干距離後，被告忽而止步轉身坐於地面，告 訴人亦隨而停步坐下，員警隨即至現場處理各情，堪可認 定。而就告訴人主張到底何時遭被告毆打乙節，告訴人則 自稱：當時其遭毆打時，只有己○○○在被眾人圍住的圈 圈中有看到，己○○○還叫說不要打了等語，據此，告訴 人顯係主張係在其丟擲以塑膠袋包裝之液體物品至己○○
○週遭並致己○○○褲管遭濺濕，眾人圍住己○○○關心 之際所發生，而此際究發生何事，證人己○○○於原審審 理中證稱：（在整個案發的過程中，你有無看到戊○○從 乙○○的背後打乙○○的頭，乙○○用手擋，但戊○○還 是繼續打，所以乙○○被打得又蹲下去，而此期間戊○○ 還是繼續出手打乙○○？）沒有看到這種情形，那是事後 乙○○在幾天後跟我講他被打頭，又被打手，我說我沒有 看到（你有無問乙○○是在哪個地方發生他所講的他被打 的情形？）我沒有問，我只是說哪有這種事，他說有，他 被打（乙○○說他在那裡被打？）他沒有說他在哪裡被打 ，只是說他被戊○○打，我不曉得是在現場，還是在跑過 去那邊被打。如果在現場，因為有很多同學圍著我，我沒 有看到。如果跑過去，我是有看到他們跑，而且他們二人 之間有一段距離，因為乙○○跑得比較快，而且在我追的 過程中，我沒有看到乙○○被戊○○打的情形（這整個過 程中，你是否有對他們喊說不要打了？）沒有（你追的過 程中，有無其他的障礙物阻擋你的視線？）沒有，我可以 看得很清楚他們二人在幹嘛（追的過程中，有無注意到乙 ○○有用手扶著另外一隻手，或者是身體有受傷的狀況？ ）我沒有看到乙○○有這個動作等語在卷（見原審年96年 3月28日審理筆錄），證人己○○○已明確證稱並無所謂 眼見被告毆打告訴人因而出言勸阻不要打了情事，則告訴 人指稱己○○○在被眾人圍住的圈圈中有看到被告毆打告 訴人，己○○○還叫說不要打了等語，顯與證人己○○○ 所證不合，自難憑採；況苟告訴人指述乃於前開時地遭被 告毆打受傷情節云云屬實，則告訴人甫受被告毆打並致左 手腕變形及其遠端橈骨骨折，此等骨折傷勢，衡情，應甚 為疼痛，甚而需輔以他物支撐傷處以求稍事減緩痛楚，此 由案發後據報前往現場處理之員警張思遠、丙○○均證稱 到場處理時，見告訴人1手扶著另1手的手腕關節靠手臂方 向處，臉露痛苦表情等語，證人己○○○亦證稱追上告訴 人時，告訴人坐在地上，有要牽他起來，但告訴人不肯並 說手痛等語如前可以為證，則何以告訴人在遭被告毆打致 受有前開傷害而與被告先後離開現場，並由己○○○尾隨 其等後方之際，己○○○並未見告訴人有何手部受傷異樣 或以手扶住受傷之他手腕關節處情事？俱見告訴人前開指 述亦悖情理，難以採信。
⒊參核告訴人（原審誤為被告）於94年6月8月住院，至同年 月9日出院，其出院病歷摘要上病史欄英文記載之中譯文 為：由過去的病歷紀錄及『病患陳述』中可得知，這位76
歲（英文病歷誤為73歲）的病患在今晨（指94年6月8日早 晨）跌倒，因為左側手腕（英文病歷誤為右側手腕）疼痛 到無法活動，他被送到本院的急診室求治。急診的Ｘ光片 裡面則發現到左側橈骨遠端骨折等情，有榮民總醫院95年 10月31日北總企字第0950020890號函附於本院卷可憑；而 告訴人於94年6月8日入院時，於該院之病程記錄轉入摘要 欄位上記載，告訴人係94年6月8日入院，主訴今早晨起運 動『不慎跌倒致左手痛至本院求治Ｘ光檢查』等情，亦有 榮民總醫院95年10月9日北總企字第0950019200號函所附 告訴人於94年6月8日之病程記錄附於本院卷可參。苟告訴 人之前述傷害確源自被告毆打所致，告訴人何以於本件案 發後送醫急診時，就傷勢發生原因並未提及遭人毆打，反 而提及乃因不慎跌倒所致？再核諸證人己○○○已明確證 稱告訴人轉身坐下的地方地勢不平，告訴人應是要轉身重 心不穩，所以跌坐下來等語如前，而告訴人對其手部腕關 節受有舊傷亦自承在卷，則告訴人於前開時地所受左手腕 變形及其遠端橈骨骨折之傷害，即不能排除係因告訴人自 行轉身之際重心不穩欲支撐身體免遭跌倒之際，以手撐地 面時瞬間姿勢未妥所致。
⒋至證人甲○○○固於偵查中結證稱目擊被告與告訴人發生 推擠等語，然此僅得證明被告與告訴人2人間身體或有相 互推擠之情，顯與告訴人所述遭被告毆打情節相去甚遠， 自無從執之作為認定被告確有如告訴人所述毆打情事之認 定依據。另榮民總醫院所出具之告訴人受有前揭傷害診斷 證明書暨該院95年7月13日北總企字第0950013254號函， 亦僅得證明告訴人於本件案發後確甫受有前開傷勢之新傷 ，然依前述事證，告訴人此等傷勢不能排除係因其自身轉 身之際重心不穩欲支撐身體以免跌倒之際，以手撐地面時 瞬間姿勢未妥所致，尚無從遽而認定係由被告毆打所造成 。故依「罪證有疑，利於被告」之原則，應為有利於被告 之認定，不能僅憑告訴人片面且前後不一而有瑕疵之指訴 ，遽謂被告必有傷害告訴人之犯行。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
綜上諸情參互以析，被告所辯並無涉犯傷害告訴人罪嫌等情 ，堪予採信，公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致 使無從說服本院確信被告有起訴書所指傷害罪嫌，揆諸首開 法條規定及判例意旨，不能證明被告犯罪，原審為被告無罪 之諭知，經核並無違誤。檢察官循告訴人乙○○之請求聲明 上訴略以：證人己○○○、丁○○、甲○○○等人之證詞與 事實不符，原審誤信為真而判決被告無罪，認定事實尚有違
誤等語，惟查原審已綜核全部卷證資料，就證人己○○○、 丁○○、甲○○○等人之證詞詳加斟酌論斷，敘明其所憑之 證據及認定之理由，而以告訴人指訴事項為不足採，予以指 駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴意旨置原判決 之論敘於不顧，徒對原審自由裁量之職權行使及於判決無影 響事項，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源 法 官 陳健順 法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊昭樹
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日