臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1190號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字
第2522號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署95年度偵字第10969號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處拘役伍拾日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之發報器壹個沒收。
事 實
一、甲○○前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年 度訴字第一０八八號判處有期徒刑六月確定，於九十二年九 月三十日易科罰金執行完畢。
二、緣有呂思柔（另由臺灣臺北地方法院通緝中）與真實姓名年 籍不詳綽號「李先生」之男子，以臺北市○○區○○路五段 一五０巷二十二弄九號四樓房屋作為賭博場所，以麻將為賭 具，聚集不特定賭客賭博財物。九十五年五月七日上午十一 時許，呂思柔與「李先生」聚集賭客黃禹智、乙○○、甲○ ○、丙○○等人，在上址賭博財物，詎甲○○、丙○○（另 由臺灣臺北地方法院審理）竟共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，在賭博時各攜帶發報器一個，以按發報器互通 所持之底牌方式，對其他參與賭博之賭客進行詐賭，並約定 詐賭贏得之金額對分，二人即將發報器置於腰部，著手詐賭 。嗣因丙○○持有之發報器遭黃禹智發現而報警查獲，致未 得逞，並經警扣得甲○○所有之發報器一個（丙○○持有之 發報器，則於警到場處理前，已先行丟入馬桶沖走）及呂思 柔所有之麻將牌一副、籌碼一組。
三、案經乙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承本有以發報器詐賭之意思，但否認已 使用發報器，辯稱：我是於九十五年五月七日上午開始玩， 我的上家是丙○○，下家是告訴人乙○○，對面是黃禹智， 打沒多久黃禹智覺得丙○○怪怪的，就打電話叫一、二十個 朋友過去現場，呂思柔覺得不好收場就報警，至於丙○○把 發報器衝入馬桶的情形我沒看到，我的發報器是警察來之前
就在客廳被找到，我不知道何人找到；警察未到之前，我們 在商討詐賭的事情要如何解決，雖然我沒有詐賭，但是他們 有一、二十個人在現場，且有找到發報器，他們要新台幣（ 以下同）好幾十萬，我同意賠償四萬元給黃禹智，告訴人乙 ○○在現場均沒有發言云云。經查：
㈠被告及丙○○受呂思柔之邀集，於九十五年五月七日上午十 一時許，在臺北市○○區○○路五段一五０巷二十二弄九號 四樓房屋內與黃禹智、乙○○等人以麻將賭博，嗣因賭客黃 禹智於賭局中發覺被告甲○○、丙○○有異，電請數名友人 到場談判時，經呂思柔報警查獲，並扣得發報器一個；另被 告於九十五年五月七日前往上址賭博財物前，即已先行以一 個一千多元之價格購得發報器二個，並與丙○○計劃在賭博 時以隨身攜帶之發報器告知對方所需要之牌之方式，對其他 參與賭博之賭客進行詐賭，約定詐賭贏得之金額對分等情， 業據被告供承不諱（參見偵查卷第二七至二九頁、六八至七 十頁、一０五至一０九頁、原審卷第九十頁、九十八頁及本 院審判筆錄），且經呂思柔、丙○○分別於警詢及偵查中供 述甚詳（見同上卷第十九至至二一頁、六七至七十頁、一０ 五至一０九頁），核與證人黃禹智於警詢及原審審理中證述 所言相符（見偵卷第三五至三六頁及原審卷第一二三至一二 五頁），並有扣案之發報器一個可資佐證。
㈡被告雖供稱：伊不否認有詐賭之念頭，但當時並未這樣作， 當天賭博時也沒有隨身帶著發報器云云，惟其於警詢中即供 稱：「我是用按的方式告知丙○○知道我現在要什麼牌，在 打麻將時發射器放在腰部。」等語 (見偵查卷第二八頁）； 丙○○於警詢中亦供稱：「我是用按的方式告知對方我需要 何種牌支，然後對方才打出我要的牌支給我。我和甲○○一 起使用。在警方到達現場的時候我就跑到廁所，把發報器沖 進馬桶流走。」、「我共來此地玩兩次，只有這一次使用詐 賭的工具」等語 (同卷第四九、五十頁），於偵查中供稱： 「我們才打了一圈就因為對方覺得怪怪的，就被發現了。我 後來就趕快去廁所把發報器丟掉。」（同卷第六七頁）。證 人黃禹智於原審到庭證稱：伊發覺丙○○一直打好的牌給被 告吃，伊覺得很奇怪，第二圈換伊作丙○○下家，但伊一直 吃不到牌，後來伊聽牌並起來看其他三家的牌，看到丙○○ 手上的牌很凌亂，丙○○也講不出來為什麼，伊就叫呂思柔 過來，乙○○也很不高興叫一群人過來。乙○○之朋友過來 後叫他拿出發報器，伊有看到丙○○還是甲○○其中一人跑 去廚房拿發報器出來。當時發報器有裝電池，伊試過會震動 。……事先有人問甲○○還是丙○○是否有帶什麼詐賭之東
西，並發現丙○○身上有線，是先看到線後才發現發報器， 有人按了丙○○身上的線，廚房發出發報器震動之聲音，丙 ○○才去廚房拿發報器出來等語 (見原審卷第一二四頁）。 被告若僅有詐賭之念頭而未實際去作，則其何須刻意攜帶二 個發報器至賭場，又何須將線路綁在身上徒然引起不必要之 誤會，丙○○又何須於被發現後趕到廁所湮滅證據？是由丙 ○○身上被發現有線，現場查獲之發報器處於有電可震動情 形下，被告與丙○○顯已著手將發報器置於身上甚明，被告 所辯不足採信。
㈢至被告所有之發報器雖係在廚房找到，惟於賭客乙○○召喚 友人來到之前，被告自可趁機將發報器取下藏至他處，且於 丙○○身上發現有發報器之線路，自無由丙○○獨自一人使 用之理，尚難以此執為被告有利之證明。另共犯丙○○於警 訊中雖稱其發報器尚未使用云云，惟與其被發現身上藏有線 路之事實不符，所供自不足採；另其於本院附和被告說詞稱 有詐賭之想法但未使用發報器一節，亦係迴護被告並脫免自 己罪責之詞，同不足採。
㈣綜上所述，被告確已著手於詐賭之犯行，惟尚難證明賭客黃 禹智輸錢確係被告與丙○○使用該發報器所致，且經呂思柔 報警而查獲，是僅能證明被告著手實行詐欺，難認其已達既 遂之程度。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐 欺取財未遂罪。起訴書原認被告係犯詐欺取財既遂，嗣經公 訴檢察官於原審當庭更正為詐欺未遂罪 (見原審卷第九八頁 ）。被告與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。查被告行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，業於 九十四年二月二日經總統令修正公布，並於九十五年七月一 日施行，原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正 犯」，業經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，此一修正並不影響本件被告與丙○○間共同正犯之 關係，亦無較有利於被告之情形，自無新舊法比較適用之問 題（最高法院九十五年度台上字第五五八九號、第五六六九 號判決意旨參照）。被告實行犯罪而不遂，依修正後刑法第 二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（被告行 為後，刑法第二十五條、第二十六條前段有關已著手實行犯 罪而未生犯罪結果之障礙未遂規定，僅作文字之修正及條項 之更動，並不影響被告未遂犯之認定，亦無較有利於被告之 情形，自無新舊法比較適用之問題）。又被告有事實欄所載 犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期 徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪
，為累犯（新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再 犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定 ，對於本件被告「故意」犯罪而言，並無所謂「有利或不利 」之情形，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新 舊法適用之問題。），依修正後刑法第四十七條第一項之規 定加重其刑，並先加後減之。被告行為後，刑法第三十三條 第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千 元以上，以百元計算之」，修正前則規定為：「主刑之種類 如左：五、罰金：一元以上」，依修正前或修正後之刑法， 該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額 為銀元一元，若換算為新台幣，為新台幣三元，較修正後刑 法罰金刑最低為新台幣一千元為低，因此，比較上述修正前 、後之刑罰法律，修正前之刑法較有利於被告，依刑法第二 條第一項前段規定，自應適用修正前刑法第三十三條第五款 之規定予以論科。
三、原審未察，遽為被告無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴就 此指摘，為有理由，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告貪 圖小利，動念詐賭，惟所生危害尚小，及其犯罪之動機、目 的、智識程度、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑 。又被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯之 罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款 之規定，減其刑期二分之一。被告行為後，關於易科罰金之 折算標準，除刑法第四十一條有所修正外，罰金罰鍰提高標 準條例亦於九十五年五月十七日經總統公布修正，刪除第二 條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自九十五年 七月一日起施行。刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金 之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟 依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第四十一條第一項前 段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以 上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標 準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其 原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本 條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等 規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元 一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額
為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之 刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第四十一條第一 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告 較為有利，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利 於被告之行為時法即修正前刑法第四十一條第一項前段、修 正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定處罰，併諭知易科罰 金之折算標準。扣案之發報器一個，為被告所有供犯罪所用 之物，依刑法第三十八條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第三項、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。