臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4478號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊久弘律師
被 告 丙○○
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案
件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第242號，中華民國95 年
10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年
度偵字第967、2011號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○、乙○○部分撤銷。甲○○、丁○○共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，各處有期徒刑參年貳月，均減為有期徒刑壹年柒月。均緩刑伍年。
乙○○共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，處有期徒刑參年拾月，減為有期徒刑壹年拾壹月。其他上訴駁回。
事 實
一、緣陳燦國係大陸地區人民（經原審判處有期徒刑四年確定） ，受僱來台擔任大溪漁港大陸漁工管理工作，其與大陸地區 綽號「阿東」之成年男子（真實姓名年籍不詳），共謀向每 位欲非法進入台灣地區之大陸地區人民收取新台幣（下同） 6 萬元之費用，且利用所取得之台灣地區農業委員會漁業署 漁業管理系統「僱用大陸船員之漁船資料查詢」資料，以其 上所記載合法大陸漁工之身分資料，偽造大陸地區居民身分 證，使欲偷渡進入台灣地區之大陸地區人民持偽造之大陸地 區居民身分證，冒用上開「僱用大陸船員之漁船資料查詢」 中之漁工身分非法進入台灣地區。謀議既定後，即由「阿東 」自不詳之管道取得載有合法申請核准來台擔任漁工之大陸 地區人民林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清 、念家輝、念保飛、林兵、趙華美、王振生、俞新等12人資 料之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，並偽造上開12人之
大陸地區居民身分證，且尋得有意願非法進入台灣地區之大 陸地區人民林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為 祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇等12 人（上列12人所涉偽造文書等罪嫌，另由台灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官起訴）。陳燦國則於台灣地區另徵得友信66號 漁船船長乙○○及新浙漁6 號漁船船員甲○○、丁○○之首 肯，乙○○同意以每名6 千元之代價自公海上將欲非法來台 之大陸地區人民接駁進入台灣地區，甲○○、丁○○則同意 以每名1 萬5 千元之代價自海上將欲非法來台之大陸地區人 民接駁進入台灣地區之火車站。陳燦國、乙○○、甲○○、 丁○○及「阿東」乃共同基於意圖營利使大陸地區人民非法 進入台灣地區之犯意聯絡，由「阿東」先委託來台之大陸漁 工將前揭林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清 、念家輝、念保飛、林兵、王振生、俞新等11人之「僱用大 陸船員之漁船資料查詢」（民國95年2 月4 日查詢列印）交 予陳燦國，陳燦國再請甲○○於95年2 月13日傳真予乙○○ ，其後於95年2 月14日深夜，林聖財、黃建華、陳秀明、陳 鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、 林文弟、楊奇等12人即在大陸地區持「阿東」所交付之偽造 林福平等12人之大陸地區居民身分證，先後轉搭2 艘接駁之 不知名大陸漁船離開大陸平潭地區，乙○○則於95年2 月14 日晚間駕駛友信66號漁船出海，於95年2 月15日早上在淡水 外海30海浬處，自第2 艘大陸漁船上接駁林聖財等12位未經 申請許可進入台灣地區之大陸地區人民，乙○○並將前揭「 僱用大陸船員之漁船資料查詢」交予林聖財等人，囑其應將 上面之資料背熟。乙○○於接駁持趙華美證件之大陸漁工時 ，發覺陳燦國所提供之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」短 缺趙華美之資料，為免其非法使大陸地區人民進入台灣地區 之犯行輕易外洩，乃電話要求念保鋒（大陸地區人民，受僱 來台擔任基隆市八斗子大陸漁工岸置處所大陸漁工管理工作 ，獲授權得以行政院農業委員會漁業署核發予該處所管理人 陳長庚使用之帳號、密碼登入漁業署大陸船員管理資訊系統 ，查詢使用漁業署所建檔之「僱用大陸船員之漁船資料查詢 」，經原審以洩漏國防以外秘密罪判處有期徒刑六月確定） 查詢金滿漁號（CT—0000000 號）漁船僱用大陸漁工趙華美 之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」後，將林聖財等人運往 基隆嶼附近海域。嗣因友信66號漁船上另有接駁其他合法之 大陸漁工欲前往八斗子漁港，乙○○乃於95年2 月15日9 時 許通知不知情之丙○○，於同日11時30分許駕駛新日豐2 號 漁船前往基隆嶼附近海域，將林聖財等12人接駁運往大溪漁
港附近海域，並通知陳燦國派人與丙○○聯絡接駁。陳燦國 乃通知丁○○與丙○○聯絡，由丁○○、甲○○於同日13時 10分許駕駛新浙漁6 號漁船於大溪漁港附近之大里天公廟海 域接駁林聖財等12人，並叫林聖財等12人進入新浙漁6 號漁 船之密艙內，而於同日14時20分許，將林聖財等12人載運進 入大溪漁港內，陳燦國、乙○○、甲○○、丁○○及「阿東 」即以此方式，使大陸地區人民非法進入台灣地區，足生損 害於我國對出入境管理及漁業主管機關對漁工管理之正確性 。嗣經行政院海岸巡防署中部地區巡防局派員於同日23時許 ，在宜蘭縣頭城鎮大溪第二漁港新浙漁6 號漁船駕駛座下方 密艙內，查獲林聖財等12名非法進入台灣地區之大陸地區人 民及渠等所持有之偽造大陸地區居民身分證後，始查悉上情 。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移請台灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、共同被告證據能力部分：
按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人 ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五 九二號解釋意旨甚明。」，最高法院95年度台上字第2724號 判決採同一見解。本件證人即共同被告陳燦國、甲○○、丁 ○○、乙○○、丙○○、念保鋒於警詢、偵查之陳述，為被 告甲○○、丁○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，惟上 開證人於審判外之陳述，業經原審審理時依證人地位到庭， 依法具結陳述後，並予被告等人對質詰問之機會，且原審審 理時，並再提示證人等之上開各該供述筆錄及要旨，由被告 等人依法辯論，有原審審判筆錄可考，本件證人即共同被告 陳燦國等人上開於警詢、偵查之陳述，既已賦予被告甲○○ 等人反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力而 得作為本院判決之基礎。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告甲○○、丁○○部分：
上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○分別於檢察官偵訊 、原審及本院審理時坦承不諱（見宜蘭地檢署95年度偵字第 967 號卷第558 至562 頁，原審95年度訴字第242 號卷第73
、89、280 、281 頁及本院審判筆錄），核與證人即共同被 告陳燦國於警詢及原審審理時證述和被告甲○○、丁○○共 謀使林聖財等12位大陸地區人民非法進入台灣地區之情節； 證人林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃 為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇於警詢及檢 察官偵訊時證述未經許可非法進入台灣地區之情節；證人即 共同被告乙○○於警詢及原審審理中證述駕駛友信66號漁船 載運林聖財等12位大陸地區人民進入台灣地區，並轉由丙○ ○駕駛新日豐2 號漁船接駁至大溪漁港附近海域之情節；證 人即同案被告丙○○於警詢及原審審理中證述駕駛新日豐2 號漁船載運林聖財等12位大陸地區人民至大溪漁港附近海域 後，將林聖財等12人交予駕駛新浙漁6 號漁船之甲○○、丁 ○○之情節，均相符合。此外，並有台灣台中地方法院檢察 署通訊監察書及通聯監聽譯文；台灣宜蘭地方法院檢察署通 訊監察書及被告丙○○所有0000000000電話通聯監聽譯文； 漁船船主申請雇用大陸船員流程圖、大陸船員雇用報備與核 准進入境內水域及識別證核發作業要點、船主境外僱用大陸 船員接駁進入境內水域申請書、宜蘭縣政府函所附之核准進 入境內水域大陸船員名單；行政院農業委員會漁業署95年6 月5 日漁二字第0951212771號函；全家便利商店宜蘭大溪店 （03）0000000 號傳真電話通聯資料及發票；海岸巡防總局 中部地區巡防局95年6 月13日苗栗機字第0950008348號函及 航跡圖9張 、95年2 月4 日列印之「僱用大陸船員之漁船資 料查詢」8 張在卷可稽。足徵被告甲○○、丁○○首揭自白 確與事實相符，事證已臻明確，被告甲○○、丁○○意圖營 利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，堪予認定，均 應依法論科。
二、被告乙○○部分：
訊據被告乙○○固坦承於95年2 月15日，駕駛友信66號漁船 ，接受受大陸漁工陳燦國付費，前往接駁12位大陸漁工進入 台灣地區等情不諱，惟矢口否認有意圖營利使大陸地區人民 非法進入台灣地區之犯行，辯稱：伊不知道該12位大陸漁工 係持用偽造之證件，陳燦國事先有傳真該12位大陸漁工之「 僱用大陸船員之漁船資料查詢」，伊認為該12位大陸漁工是 合法的才答應接駁。伊每接駁一位漁工，陳燦國應給付給伊 之代價為3 千元，且於陳燦國給付之前，伊必須每位漁工代 墊3 千元予接駁之大陸漁船。伊所分得之利益顯與陳燦國、 甲○○等人所分得之利益不成比例，足證伊與陳燦國、甲○ ○等人並未有犯意之聯絡，否則伊之犯罪所得怎會只有3 千 元，伊並沒有犯罪之故意云云；被告乙○○之辯護人於本院
亦為被告辯稱：依實務上之運作情形，僅提供「僱用大陸船 員之漁船資料查詢」及大陸漁工之身份證件，即足以供管理 單位查驗及上岸。且自被告乙○○之監聽譯文中，被告乙○ ○曾表示不做違法之搭載行為，並於案發後向丙○○表示「 那個都有市政府報告的單子跟身份證都照政府規定來的」， 並要帶資料澄清，可證其不知該12名大陸人士為偷渡客云云 。然查：
(一)接駁合法申請之大陸漁工漁工來台，需持縣市政府核准之公 函及船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請書，或核 准進入境內水域大陸船員名單，漁業署之「僱用大陸船員之 漁船資料查詢」不得做為接駁大陸船員使用之事實，業據證 人即宜蘭縣政府漁業課約僱人員林秀玲於檢察官偵訊時結證 明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967 號卷第357 頁）、證 人即八斗子大陸漁工岸置處所員工楊添華於原審審理時結證 明確（見原審95年度訴字第242 號卷第230 頁），並有漁船 船主申請雇用大陸船員流程圖、大陸船員雇用報備與核准進 入境內水域及識別證核發作業要點、船主境外僱用大陸船員 接駁進入境內水域申請書、宜蘭縣政府函所附之核准進入境 內水域大陸船員名單、行政院農業委員會漁業署95年6 月5 日漁二字第0951212771號函各1 件在卷可稽，且被告乙○○ 亦供承「我知道除了核准進入境內水域大陸船員名單、接駁 進入境內水域申請書外，其餘資料，包括『僱用大陸船員之 漁船資料查詢』，都不得作為接駁大陸漁工之依據」等語明 確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967 號卷第398 頁），故其 對於漁業署之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」不得做為判 斷大陸船員是否合法申請來台，不得作為接駁大陸船員使用 乙事，自知之甚明。至被告乙○○之辯護人以：「依實務上 之運作情形，僅提供『僱用大陸船員之漁船資料查詢』及大 陸漁工之身份證件，即足以供管理單位查驗及上岸」云云， 並以上揭行政院農業委員會漁業署第0951212771號函為佐證 （見本院卷第34頁上訴理由狀及所附證物七）。惟該函文已 明載：漁船船主「初次」接駁所僱大陸船員進入境內水域， 需憑直轄市、縣 (市)政 府核准公函，連同核章之「核准進 入境內水域大陸船員名單」接受查驗，「僱用大陸船員之漁 船資料查詢」，「不得」提供作為漁船船主接駁大陸船員使 用（見宜蘭地檢署95年度偵字第967 號卷第573 頁）。而其 所謂得自「大陸船員管理資訊系統」列印漁船所僱大陸船員 資料，交由漁船船主提供巡防機關查驗使用，乃係指大陸船 員經核准第一次進港後，漁船船主為其申領識別證，再申請 隨船進出港時，方有此便宜措施，此觀該函文說明六敘之甚
明（同偵查卷第573 至574 頁，即本院卷第77、78頁之被告 證物七)， 辯護人刻意曲解該函文之意思，不足採信。(二)再者，同案被告陳燦國為一名大陸漁工，既非漁船船主，亦 不能合法僱用大陸漁工，此乃被告乙○○所明知之事實，則 陳燦國為何委託被告乙○○接駁大陸漁工來台？陳燦國委託 被告乙○○接駁來台之大陸漁工豈有合法之可能？被告乙○ ○不能諉為不知。其次，被告乙○○已於檢察官偵訊及原審 審理時自白「陳燦國傳真給我的資料只有『僱用大陸船員之 漁船資料查詢』，並沒有核准進入境內水域大陸船員名單、 接駁進入境內水域申請書，大陸漁工於95年2 月15日上船時 ，我核對的只是『僱用大陸船員之漁船資料查詢』。」等情 明確（見宜蘭地檢署95年度偵字第967 號卷第398 頁、原審 卷第161 頁）。依前所述，被告乙○○又明知漁業署之「僱 用大陸船員之漁船資料查詢」不得做為判斷大陸船員是否合 法申請來台，不得作為接駁大陸船員使用，乃其僅依據陳燦 國所提供之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」，即載運陳燦 國所委託接運之林聖財等12位大陸地區人民來台，顯見其確 有對該12位大陸人未經合法申請來台之認識無誤。且之所以 要求須有「核准進入境內水域大陸船員名單」，乃在確認委 託載運之船主已合法獲准引進大陸漁工，縱依被告之辯護人 所稱之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」即可供主管機關查 驗，惟陳燦國所提供之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」中 ，該原本得合法引進之林福平等12名大陸船員，分屬林吳涼 蘭、藍文進、周元梅、陳寶德、林下長、陳藍愛珠、黃陳麗 娟、陳永偉、謝志昌等不同船主僱用（見宜蘭地檢署95年度 偵字第2011號卷第7 至14頁)， 但被告乙○○卻非受上開各 該不同船主所委託，而係受陳燦國之大陸人士委託，又未向 林吳涼蘭等船主查證，已啟人疑竇；更何況，證人即持偽造 證件來台之大陸地區人民林聖財於檢察官偵訊時已結證：「 95年2 月14日晚上約11、12點出港，剛開始十多分鐘搭大陸 的小船，之後換一條大陸籍的大船，約在2 月15日早上6 點 左右，換台灣籍的大船，同日上午10點左右，又換一條台灣 籍釣漁船，之後1 、2 個鐘頭就換了被查獲的小船。我們在 大陸就拿到假的身分證，身分證上的照片是我們的，但是資 料不是我們的，到了換第三艘船的時候（即被告乙○○之友 信66號漁船），船上的人有交漁工的資料給我們，上面有漁 船名稱及漁工詳細資料（即指『僱用大陸船員之漁船資料查 詢』），要我們背上面的資料，如果有人查，就說我們是上 面的人，我資料上的名字是林福平。」等情綦詳（見宜蘭地 檢署95年度偵字第967 號卷第73、74頁），核與證人即持偽
造證件來台大陸地區人民陳鈞、黃為祥、黃為彪、林開華、 林文弟於檢察官偵訊時結證「95年2 月15日凌晨出港，剛開 始搭大陸舢舨，之後換搭大陸籍的大船，之後換搭台灣籍的 大船，之後又換搭台灣的漁船，最後換搭被查獲的小船。第 三艘船上的人（即被告乙○○之友信66號漁船）有拿一張發 漁工資料的紙給我們（即指『僱用大陸船員之漁船資料查詢 』），在大陸上船的時候就拿到假的身分證，身分證上的照 片是我的，但是資料不是我的，最後一艘船收走了我們的假 證件及漁工資料。」等語相符（見宜蘭地檢署95年度偵字第 967 號卷第82、83、88、89、91、92、99、100 、102 、10 3 頁）。益徵被告乙○○確實知悉所陳燦國所委託載運之林 聖財等12位大陸地區人民確實係冒用其他合法申請來台之大 陸漁工身分，故於該12位大陸人上船後，即將「僱用大陸船 員之漁船資料查詢」發給該12位大陸人，要求該12位大陸人 背熟各自所冒名之大陸漁工身分及船籍資料，否則其核對即 可，又何必再發給該12位大陸人該查詢資料。從而，被告乙 ○○明知而故意使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行， 已堪認定。
(三)又證人即同案被告陳燦國已於原審審理時證述「我以每名大 陸漁工6 千元之價格委託乙○○出海接駁12位大陸漁工」等 語明確（見原審95年度訴字第242 號卷第151 頁），故被告 係意圖營利，而使大陸地區人民非法進入台灣地區乙節，亦 甚灼然。
(四)至於被告乙○○雖辯稱「伊每接駁一位漁工，陳燦國應給付 給伊之代價為3 千元，且於陳燦國給付之前，每位漁工伊必 須代墊3 千元予接駁之大陸漁船。伊所分得之利益顯與陳燦 國、甲○○等人所分得之利益不成比例，足證其並非與陳燦 國、甲○○等人有共同犯意之聯絡」云云，然查被告乙○○ 與陳燦國間果屬一般正常之漁工接駁交易，則豈有委託接駁 者未付費前，受託接駁者即先代為墊款予接駁之大陸漁船之 理。是被告乙○○所稱代陳燦國墊款予接駁之大陸漁船乙節 ，顯不合一般交易常理。且被告乙○○僅負責海上接駁，與 被告甲○○、丁○○係負責將大陸地區人民帶上岸，風險自 然較高，其二人所得較被告乙○○為多，亦不足為奇；何況 共同被告集團中如何分攤利益始為合理，每人均有其主觀之 判斷，只要參與犯罪所分得之利益為其所能接受即可，無所 謂必須絕對公平、或比例分攤之理。縱使被告乙○○每接駁 一位大陸地區人民之代價真為3 千元，較陳燦國、甲○○、 丁○○等人所分得之利益為低，亦難由此推認被告乙○○並 未參與被告陳燦國、甲○○、丁○○等人所為本件使大陸地
區人民非法進入台灣地區之犯行。被告乙○○所持之前揭辯 解，顯然無據，不足採信。
(五)另同案被告陳燦國雖證稱「本案除自己、甲○○、丁○○、 大陸『阿東』外，乙○○並不知道林聖財等12位大陸漁工是 要偷渡來台」云云，核與前揭（一）至（三）所舉之事證不 符，要屬事後迴護被告乙○○之詞，尚不足採信，無從執以 認定對於被告乙○○有利之事實。
(六)被告乙○○之辯護人又以監聽譯文中，被告乙○○曾表示不 做違法之搭載行為，並於案發後向丙○○表示「那個都有市 政府報告的單子跟身份證都照政府規定來的」，並要帶資料 澄清，可證其不知該12名大陸人士為偷渡客云云。惟其所引 之所謂不做違法搭載之監聽譯文（本院卷第73頁，即海巡署 巡防局卷254 頁）係案發前95年2 月9 日與某男之通聯，該 內容係要對方將證件辦好，但所謂之「證件」究指何者不明 ，係指偽造之大陸身分證件，亦或係他人合法申請而得以頂 替入境之證件？且其係直接將大陸人士帶上岸，抑或如本件 僅負責於海上接駁，餘上岸則為同案被告甲○○、丁○○所 負責，實際情況如何實難以由該譯文內容得悉，而其如要將 大陸漁工載運上岸，自當需合法證件，否則無法通過查驗。 而辯護人所謂被告表示不做違法之搭載行為，故不知該12名 大陸人士為偷渡客之推論，如同一罪證確鑿之被告，僅以其 知應遵守法律規定故其不會犯法以反證其無犯罪行為般，尚 不足取。另被告乙○○案發後與被告丙○○之通聯，開頭係 ：「 (丙○○)： 喂」「 (乙○○)： 阿生」「 (丙○○) ：怎樣」「 (乙○○)： 都有水單跟身分證阿」，通話內容 突兀且刻意。而其刻意對所長稱：「那個都有市政府報告的 單子跟身份證，都照政府規定來的阿」、「對啦！這個我們 怎麼知道，他是有縣政府核准的單子跟身分證啦」，對照與 其僅持「僱用大陸船員之漁船資料查詢」而非有「核准進入 境內水域大陸船員名單」不符，被告乙○○於該通聯繫中刻 意表示自己清白，不足為其有利之證明，與其所為，其並非 持核准進入境內水域大陸船員名單，且非受各該合法引進之 船主委託，復發給林聖財等12位大陸人「僱用大陸船員之漁 船資料查詢」，更要求該12位大陸人背熟各自所冒名之大陸 漁工身分及船籍資料，犯行已然明確。
(七)被告乙○○另聲請傳喚證人張東嶺以證明其所有聯發8 號（ 登記於其母張林色名下）曾委請被告為其接駁大陸漁工，及 以「僱用大陸船員之漁船資料查詢」和大陸漁工之身分證明 文件即可作為主管機關查驗用云云。惟被告所舉之證人張東 嶺係本國人士且係船主，其自得僱用大陸漁工，但陳燦國本
身即係大陸人士，何以得僱用大陸漁工？二者自不得比附援 引。且被告自行提出之證物十五之聯發8 號獲得許可僱用大 陸船員 (見本院卷第134 頁)， 所附文件為「核准進入境內 水域大陸船員名單」，與本件被告僅有「僱用大陸船員之漁 船資料查詢」不同，又非受該「僱用大陸船員之漁船資料查 詢」中原本已獲准僱用大陸船員之林吳涼蘭等船主委託，竟 係受一大陸人士之委託，是被告乙○○所謂不知所載之林聖 財等人係偷渡來台云云，自不足採，本院因而認被告所聲請 傳喚之證人張東嶺，縱其到院陳述屬實，亦不能證明被告不 知載運林聖財等人為偷渡來台者，自無傳喚之必要。另其原 請求傳喚陳燦國、念保鋒、甲○○、丁○○為證，嗣其於本 院準備程序中捨棄，且本院認該證人等於原審均經具結交互 詰問，亦無傳喚之必要，併此敘明。
(八)綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○空言否認犯行， 自不足採信，其意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區 之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告甲○○、丁○○及乙○○所為，均係犯台灣地區與大 陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人 民非法進入台灣地區罪。被告甲○○、丁○○、乙○○與陳 燦國、綽號「阿東」之人間，就上開意圖營利使大陸地區人 民非法進入台灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯（刑法第28條固於94年2 月2 日修正公布，於95年 7 月1 日施行，修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正 為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及 實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從 事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固 有不同，但對於本件被告三人共同違反台灣地區與大陸地區 人民關係條例之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被 告等人並無「有利或不利」之影響，自無新舊法比較適用之 問題，最高法院95年度台上字第5589號、第5669號判決意旨 參照）。另被告甲○○、丁○○、乙○○與陳燦國、綽號「 阿東」之人，利用不知情之丙○○遂行其犯行，均為間接正 犯。另被告等行為後，有關台灣地區與大陸地區人民關係條 例第79條第2 項所定罰金刑部分，94年2 月2 日修正公布之 刑法第33條第5 款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1 元 （相當於新臺幣3 元），提高為新臺幣1 千元以上，且以百 元計之，並於95年7 月1 日施行，經比較新、舊法結果，應 以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告等 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第
33條第5 款之規定予以論科。
二、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決於事實欄已認定被 告甲○○、丁○○、乙○○與陳燦國、及綽號「阿東」之人 有共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯 意聯絡，於理由欄漏未論及其間為共同正犯；且被告甲○○ 等人犯罪時間均係在96年4 月24日以前，所犯之罪，合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定， 原判決未及適用。被告甲○○、丁○○上訴請求輕判，被告 乙○○上訴否認犯行，雖均無理由，然原判決既有上開可議 之處，即屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌 被告甲○○、丁○○、乙○○之素行、智識程度，犯罪之動 機、目的、手段，及為一己私利，漠視國家法令，使大陸地 區人民非法進入台灣地區，對於台灣地區之經濟治安造成嚴 重之不良影響；被告甲○○、丁○○犯後已坦認犯行，態度 尚稱良好；被告乙○○犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳等一 切情狀，分別量處被告甲○○、丁○○、乙○○如主文第二 、三項所示之刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規 定，減其刑二分之一。又被告甲○○未曾因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，被告丁○○前雖因違反麻醉藥品管理 條例案件經判處有期徒刑5 月，於82年1 月29日執行完畢， 但於5 年以內未曾再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院念及被告甲○○、 丁○○於偵查、原審及本院審理中均能坦承犯行，深感悔悟 ，渠等及其辯護人均請求給予自新機會，渠等經此偵審程序 及刑之宣告應已知所教訓，而以暫不執行為適當，併依刑法 第74條第1 項第1 款及第2 款規定，均宣告緩刑5 年，以勵 自新。至被告行為後，刑法第74條緩刑之規定，固於95年7 月1 日修正施行，然被告犯罪在新法施行前，於新法施行後 ，緩刑之宣告，應逕行依新法第74條之規定為據，而無新舊 法比較之問題（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議七 意旨參照），附此敘明。扣案偽造之林福平、陳龍、陳賢鋒 、念其林、薛來猛、念保清、念家輝、念保飛、林兵、趙華 美、王振生、俞新大陸地區居民身分證各1 張，屬偷渡來台 之林聖財等人所有，又非屬違禁物，爰不另為沒收之宣告。肆、無罪部分（即被告丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係新日豐二號漁船船長，被告丙 ○○與陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○、念保鋒、「阿東 」等人，共同基於偽造大陸地區居民身分證及使大陸地區人 民非法進入台灣地區之犯意聯絡，陳燦國向每名非法進入台 灣地區之大陸地區人民收費價格為6 萬元，綽號「阿東」男
子可分得1 萬元，甲○○、丁○○共可分得1 萬5 千元，乙 ○○、丙○○可分得6 千元，陳燦國則分得2 萬9 千元。先 由乙○○於95年2 月間委託念保鋒以該岸置處所負責人陳長 庚之帳號、密碼上網登入至行政院農業委員會漁業署漁業管 理系統，查詢並列印先前已合法申請核准來台擔任大陸漁工 之林福平、陳龍、陳賢鋒、念其林、薛來猛、念保清、念家 輝、念保飛、林兵、趙華美、王振生、俞新等人之資料，再 將上開資料交予陳燦國，由綽號「阿東」於不詳時、地以上 開資料內容偽造林福平等12人之大陸地區居民身分證，偽造 完成後，復於95年2 月15日凌晨零時許，由林聖財、黃建華 、陳秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財 旺、林開華、林文弟、楊奇持上開偽造大陸地區居民身分證 12張，冒用林福平等12人之名義分段搭乘二艘船名不詳之大 陸漁船、乙○○所駕駛之友信66號漁船、丙○○所駕駛之新 日豐2 號漁船及甲○○、丁○○所駕駛之新浙漁6 號漁船之 方式非法進入台灣地區，足生損害於我國對出入境管理及漁 業主管機關對漁工管理之正確性，因認被告丙○○涉犯台灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利而使大 陸地區人民非法進入台灣地區罪嫌及刑法第212 條偽造特種 文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認 定；依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第 86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上 字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有意圖營利而使大陸地區人民非
法進入台灣地區及偽造特種文書之犯行，無非係以證人即同 案被告陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○之證詞；證人即新 浙漁六號漁船船主李邦雄之證詞；證人即以假名偷渡來台之 大陸地區人民林聖財、黃建華、陳秀明、陳鈞、林希利、黃 為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、林開華、林文弟、楊奇之 證詞；證人即宜蘭縣政府漁業課約僱人員林秀玲之證詞；證 人即同案被告基隆市八斗子大陸漁工岸置處所大陸漁工念保 鋒之證詞；證人即基隆市八斗子大陸漁工岸置處所財務楊添 華之證詞；航跡圖；陳龍、陳賢峰、林福平、王振生、俞新 、林兵、念保清、念家輝、念保飛、薛來猛、念其林、趙華 美等人「僱用大陸船員之漁船資料查詢」及行政院農業委員 會漁業署95年4 月10日漁一字第0951209284號函所附之使用 者資料；台灣台中地方法院檢察署通訊監察書及通聯監聽譯 文；台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書及被告丙○○所有 0000000000電話通聯監聽譯文；漁船船主申請雇用大陸船員 流程圖、大陸船員雇用報備與核准進入境內水域及識別證核 發作業要點、船主境外僱用大陸船員接駁進入境內水域申請 書、宜蘭縣政府函所附之核准進入境內水域大陸船員名單； 行政院農業委員會漁業署95年6 月5 日漁二字第0951212771 號函；全家便利商店宜蘭大溪店（03）0000000 號傳真電話 通聯資料及發票；海岸巡防總局中部地區巡防局95年6 月13 日苗栗機字第0950008348號函等為其論據。四、訊據被告丙○○固不否認於95年2 月15日11時30分許，駕駛 新日豐2 號漁船在基隆嶼附近海域，自友信66號漁船上接駁 12位大陸漁工，運往大溪漁港附近海域，於同日13時10分許 ，將該12位大陸漁工轉交給新浙漁6 號漁船之事實，惟堅決 否認有意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行 ，辯稱：是乙○○臨時拜託伊幫忙載漁工，伊並沒有賺錢， 伊並不認識字，伊問乙○○這些漁工的資料是不是都已經核 對清楚，是不是合法的，乙○○說都已經核對清楚了，伊不 知道他們是持假證件的非法偷渡客，伊沒有犯罪故意等語。 經查：
(一)證人即同案被告陳燦國、甲○○、丁○○、乙○○於警詢、 檢察官偵訊及原審審理中，始終並未指證被告丙○○係「知 情而共同參與本件意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣 地區及偽造特種文書犯行」，故渠等之證詞，均不足據為被 告丙○○有罪認定之依據。
(二)證人即新浙漁6 號漁船船主李邦雄之證詞，僅能證明被告甲 ○○、丁○○趁其不知，駕駛新浙漁六號漁船非法載運大陸 地區人民進入台灣地區之事實，故其證詞自不足據以證明被
告丙○○有無意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區 及偽造特種文書犯行之依據。
(三)證人即以假名偷渡來台之大陸地區人民林聖財、黃建華、陳 秀明、陳鈞、林希利、黃為祥、黃為彪、吳義山、黃財旺、 林開華、林文弟、楊奇之證詞，充其量僅能證明被告丙○○ 曾駕駛新日豐6 號漁船接駁渠等進入台灣地區，至於被告丙 ○○是否明知渠等為非法之偷渡客，上列證人則未能明確指 證之，自無從依渠等之證詞，遽認被告丙○○有意圖營利而 使大陸地區人民非法進入台灣地區及偽造特種文書之犯行。(四)證人即宜蘭縣政府漁業課約僱人員林秀玲之證詞、證人即同 案被告基隆市八斗子大陸漁工岸置處所大陸漁工念保鋒之證 詞、證人即基隆市八斗子大陸漁工岸置處所財務楊添華之證 詞，均未涉及與被告丙○○有關之事項，自均不能證明被告 丙○○係「知情而共同參與本件意圖營利而使大陸地區人民 非法進入台灣地區及偽造特種文書犯行」，故渠等之證詞， 均不足據為被告丙○○有罪認定之依據。
(五)至於航跡圖，陳龍、陳賢峰、林福平、王振生、俞新、林兵 、念保清、念家輝、念保飛、薛來猛、念其林、趙華美等人 之「僱用大陸船員之漁船資料查詢」及行政院農業委員會漁 業署95年4 月10日漁一字第0951209284號函所附之使用者資