臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案在臺灣岩灣技能訓練所執行中
選任辯護人 林辰彥律師
呂紹聖律師
陳佑仲律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院93年
度訴緝字第165 號，中華民國93年12月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第7493號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月。 事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院臺南分院以79年度上訴字第 1082號判處有期徒刑3年確定；另因搶奪及違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經本院花蓮分院以80年度上訴字第107號 分別判處有期徒刑1年及1年2月確定；又因竊盜案件，經臺 灣臺東地方法院以80年度易字第60號判處有期徒刑8月確定 ；以上4罪經臺灣臺東地方法院以80年度聲字第385號裁定應 執行有期徒刑4年10月確定後入監執行，於民國82年11月11 日假釋出監。嗣因違反檢肅流氓條例案件，經撤銷假釋，執 行殘餘刑期2年2月27日。又因犯妨害兵役案件，經臺灣高雄 地方法院以84年度訴緝字第380號判處有期徒刑6月確定；違 反槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書案件，經臺灣雲林地方 法院以84年度訴字第525號分別判處有期徒刑1年6月及5月， 應執行有期徒刑1年10月確定。接續執行各刑，於87年4月10 日經假釋出監，89年3月9日縮刑期滿執行完畢。二、甲○○於91年4月27日凌晨，與友人吳宜蒼（業經原審判處 有期徒刑2年8月，併科罰金新臺幣1萬元，罰金如易服勞役 ，以新臺幣九百元即銀元三百元折算壹日確定）、黃國和等 人，在臺北市○○街○段54號3樓之「快樂世界舞廳」（以下 僅稱舞廳）飲酒作樂，同日清晨5時40分許，因酒後鬧事， 經舞廳工作人員高國峰、劉勇賜、張正祥及鄧民強等人制止 並勸離至大廳，雙方遂而發生爭執，吳宜蒼為制止衝突，隨 即抽出其所持有置於腰際，已裝填口徑9㎜制式子彈10顆（ 其中2顆為無法發射之不發彈，詳如後述）之奧地利GLOCK 廠製17型制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號，以下簡稱半自動手槍）對天花板鳴槍示警； 甲○○見狀，即自行起意，向吳宜蒼取得前開已擊發2顆子 彈之半自動手槍而持有之，並隨即向天花射擊1槍示警後， 明知其所處之舞廳大廳，長、寬分別約10公尺、5公尺，面 積不大，四周分別為電梯口、門簾、半圓型櫃台及牆壁所環 繞，亦無易於遮掩躲避之物，並有舞客及工作人員共約2、 30人在場，於此情形下，如任意射擊子彈，極可能擊中其他 在場之人，造成死亡結果，竟仍基於縱致死亡結果，亦不違 背其本意之殺人不確定故意，接續在舞廳之大廳內任意以直 射方式射擊5發子彈，導致位於大廳半圓型櫃台前之舞客乙 ○○，因躲避不及，臉頰部位遭擊中一槍，而造成兩側臉頰 穿透性槍傷，合併多顆牙齒斷裂，經送醫急救並進行手術後 ，始於同年5月3日出院，倖免於難。而甲○○於擊發子彈後 ，即隨同吳宜蒼離開舞廳，並於途中由吳宜蒼取回前開尚餘 2 顆不發彈之半自動手槍。嗣吳宜蒼於同年5月2日主動攜帶 前開槍彈向臺北市政府警察局萬華分局投案，並循線查獲甲 ○○。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖承認有於上揭時地自吳宜蒼手中 取槍射擊，惟否認有殺人犯意，辯稱並未朝人射擊，本案之 槍彈與另案被查獲之槍彈係同時取得，係單一持有行為，另 案之槍彈被告係自動報繳，本案亦應符自首之規定予以免刑 云云。經查：
㈠被告甲○○於上揭時地，自吳宜蒼處取得半自動手槍及子彈 而持有之事實，業據證人吳宜蒼、舞廳工作人員劉勇賜、被 告友人黃國和及被害人乙○○指證綦詳（見原審93年11月23 日筆錄），並為被告所自承，是此部分事實可以認定。 ㈡被告自吳宜蒼處取得所持有槍枝為奧地利GLOCK廠製十七型 制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000 00000號）、子彈彈頭則為口徑九㎜制式子彈，亦有扣 案之半自動手槍一支、業經擊發之彈頭及彈殼各一枚，暨不 發彈二顆（無殺傷力）扣案可證，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果為：1.送驗擊發之彈殼壹顆，認係已擊發之口 徑9mm制式彈殼；2.送驗擊發之彈頭壹顆，認係已擊發之口 徑9mm制式彈頭，業已嚴重磨損變形，其上僅餘參條右旋之 來復線；3.送驗90手槍壹枝，認係奧地利GLOCK廠製17型制 式半自動手槍，槍號為「BHN433」，認具殺傷力；4.送驗制 式子彈貳顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經多次試射，均 無法擊發，認係不發彈，此有內政部警政署刑事警察局91 年5月24日刑鑑字第０九一０一０七一五七號、91年5月31日
刑鑑字第０九一０一一一八四０號槍彈鑑定書各一件附卷可 稽（見偵查卷第102至116頁）。
㈢吳宜蒼案發時所攜帶之半自動手槍，已裝填口徑9mm制式子 彈10顆（含不發彈2顆），此業據吳宜蒼於警詢、檢訊（未 具結）、本院前審具結證述明確（見91年偵字第7493號卷第 9頁正面、背面、第82頁，本院上訴審卷94年5月11日審判筆 錄）。另吳宜蒼於檢訊證稱（未具結）：「約當天5時40分 許，不知何故與他人衝突，就一群不認識的人圍著我們，當 時槍帶在我身上，對方作勢要打我們，我就朝天花板開2槍 警告對方，後甲○○跑來拿走我的槍，朝天花板開一槍，他 跌倒後又開了幾槍，事後知道有舞客受傷，當時開完槍我們 就跑了」等語（見91年偵字第7493 號卷第81頁背面、第82 頁）；於原審審理時具結證稱：「我是在電梯口的位置掏出 手槍，我掏出手槍後就叫大家不要動，他們靠近我要打我， 我就向天花板開槍，開了第一槍以後，我回頭看他們仍要靠 近，我又向天花板開了第二槍」等語（見原審卷93年11 月 23日審判筆錄）；於本院前審審理時具結證稱：「（當天是 否開兩槍？）是的。」（見本院更一審卷第100頁背面）， 皆證稱渠於當日在舞廳之大廳內向天花板發射2槍子彈示警 。證人劉勇賜於原審審理時具結證稱：「（是誰拿出槍來的 ？）一開始是吳宜蒼（當庭指認），吳宜蒼拿出槍後就朝天 花板開槍，後來現場很亂，槍就被被告拿走。」「（被告有 無開槍？如何開槍？）有的，被告分別朝天花板及舞池之入 口大門的上方開槍。」「（你有無看到是誰拿槍出來？）有 的，是吳宜蒼，他拿槍出來後就開槍，朝天花板開槍，印象 中是二槍，接著槍就被被告拿走了。」等語（見原審卷93年 11月23日審判筆錄），亦證稱吳宜蒼當日在舞廳之大廳內先 向天花板發射2槍子彈示警，接著槍為被告甲○○拿走等情 ，核與吳宜蒼於檢訊、原審、本院前審審理時之證述相符。 從上可知吳宜蒼於當日案發前在舞廳之大廳內先向天花板發 射2槍子彈示警，接著槍彈為被告拿走等情。因此，扣除所 餘之無殺傷力不發彈2顆外，被告甲○○取得該半自動手槍 時，係裝有具殺傷力之子彈6顆可供射擊之事實，堪以認定 。
㈣1.吳宜蒼於91年5月2日向臺北市政府警察局萬華分局投案時 ，除交出該半自動手槍外，另僅交出無殺傷力之不發彈2顆 （見91 年偵字第7493號偵查卷背面，臺北市政府警察局萬 華分局刑事案件移送書犯罪事實欄之記載），而依前述，被 告甲○○自吳宜蒼處取得該半自動手槍時，槍膛內尚裝有具 殺傷力之子彈6 顆（另有不發彈2顆）。而被告甲○○自承
從吳宜蒼手中拿到該半自動手槍及子彈後，先朝天花板射了 1槍示警，此並據證人吳宜蒼、黃國和、劉勇賜指述屬實， 並有被告甲○○於當時持槍朝天花板射擊1槍之錄影機翻拍 照片可稽（見偵查卷第122 頁）。故可認被告從吳宜蒼手中 拿到該半自動手槍及子彈後，先朝天花板射了1槍示警之事 實。
2.又被告甲○○於本院準備程序證稱：「（你一共射了幾槍？ ）開了5槍，其中好像有2槍還是3槍並沒有擊發。」「（你 一開始是否先朝天花板射了1槍示警？）是。」「（你剛說 開了5槍是否指朝天花板開了1槍後，你又開了5槍？）沒有 ，就包括天花板這1槍，共5槍。」「（你朝天花板開了這1 槍，與後續這幾槍間隔多久？）差不多2、3分鐘。」「（你 朝天花板開了1槍以後，過了2、3分鐘後，你再接續開槍， 這時是連續、沒有間斷的開，是不是？）有間斷，有人要搶 我的槍，就有拉扯，拉扯後我就開了4、5槍」等語（見本院 本審96年3月7日準備程序筆錄）。從上證詞，被告甲○○從 吳宜蒼手中拿到該半自動手槍及子彈後，先朝天花板射了1 槍示警後，又開了4、5槍。其中被告甲○○於本院準備程序 中雖先稱：渠包括向天花板開的這1槍，共開了5槍云云；後 稱：渠朝天花板開了1槍後，因為有人要搶槍，產生拉扯， 而後就再開了4、5槍云云，可知當時被告甲○○確實先朝天 花板開了1槍後，再開了數槍，被告雖或稱4槍、或稱4、5槍 ，惟因當時情況混亂，記憶難免有混淆之處；查被告甲○○ 與吳宜蒼於91年4月27日案發後均無再以該槍射擊之事證， 吳宜蒼於同年5月2日即持該槍彈向萬華分局投案時，交出該 半自動手槍及不發彈2顆。因此，被告甲○○所稱：先朝天 花板開了1槍，再開5槍之自白核與事實相符。 3.綜上，被告甲○○從吳宜蒼手中拿到該半自動手槍（含具殺 傷力之子彈6顆），先朝天花板射了1槍示警後，嗣又接續開 了5 槍之事實，堪以認定。
㈤1.被害人乙○○於91年4月27日警詢時證稱：「（你於何時 ？何地？因何事遭槍擊，其經過情形請詳述？）看到一群人 （約10 來個）由舞場外面進入，直接走到舞池與另一群人 （詳細人數不清楚）發生口角，而當時我心想可能發生打架 ，所以先行走到舞場外面，然後便聽到開槍的聲音，所有在 場的人紛紛逃離，只有一個人拿著槍四處亂射，之後我也不 知道為什麼中槍了，隨後友人陳嘉俊及魏丁宏見狀，馬上扶 我至樓下，送至和平醫院就診。」等語（見91年度偵字第 7493號卷第14頁背面、第15頁）；被害人乙○○於91年5月 21日警詢時又證稱：「（你遭槍擊前是否有聽見或看見第二
個人開槍？）一開始有一名男子向天花板開了二槍，後來就 有一名男子接過槍朝天花板及舞池開了數槍，我就被流彈打 到臉部。」「（你中槍的位子？）我當時正從舞池走向大廳 ，位子是在大廳與舞池入口處。」等語（見91年度偵字第 7493號卷第117頁正面、背面）。已詳細證稱：案發當時， 渠正從舞池走向大廳，一開始有一名男子（即吳宜蒼）向天 花板開了二槍，後來另一名男子（即被告甲○○）接過槍朝 天花板及舞池開了數槍，渠就被流彈打到臉部等情，可見被 告甲○○當時除持槍朝天花板射擊一槍後，又持槍接續朝舞 池射擊。被害人乙○○於原審審理時具結證稱：「（中槍前 有無看到被告？）有的，我看到被告被四、五個人抓住，有 一個人開槍，朝天花板開槍，然後我就不知道怎麼回事就中 槍了」「（當時有幾個人開槍？）有二個人開槍，時間太久 ，我沒有辦法確定是誰開槍打到我，但印象中我是一開始就 中槍了。」「（當時聽到幾聲槍聲？）因為時間太久了，我 忘記了。」「（你是在第幾槍被打中的？）是第二槍，因為 我之前已經聽到第一槍，之後我覺得疼痛」「（聽到槍聲後 ，舞池及大廳的人有沒有怎麼樣的變化？）大家開始蹲下來 躲避，我也是蹲下來躲避，我是蹲下來要躲的時候被打到， 我是蹲到一半的時候被打到。」「（是否曾於91年4月27日 警詢筆錄指稱聽到槍聲以後，在場人員均紛紛逃離，只有一 個人拿著槍四處亂射？）聽到槍聲以後，我有看到一個人往 天花板射擊，但是是誰往天花板射，我也沒有印象」「（你 身高多高？）一百五十三公分。傷口是從我左邊臉頰靠近嘴 角的地方進去，打斷牙齒後，從嘴巴出來，臉上是一個穿透 的傷口。」「（提示91年偵字第7493號卷第123頁之中間照 片，有沒有看到照片中持槍人的姿勢動作？）沒有，我的位 置是躲在櫃臺那裡，沒有看到照片中的情形。」等語（見原 審卷93年11月23日審判筆錄，第176、177、178、179頁）。 亦證稱：案發當時，渠看到被告甲○○被四、五個人抓住， 有一個人朝天花板開槍，共有二個人開槍，渠聽到槍聲後， 欲蹲下來躲避，蹲到一半時被槍彈擊到等情，可認被告甲○ ○持槍擊中乙○○時係舉槍平射。
2.(1)證人吳宜蒼於檢訊證稱（未具結）：「91年4月27日4時 我至漢口街2段54號10樓，想把藏在該處的槍帶走，但在監 視器中看見甲○○、黃國和進入該處3樓快樂世界舞廳，我 就下去找他們聊天，約當天5時40分許，不知何故與他人衝 突，就一群不認識的人圍著我們，當時槍帶在我身上，對方 作勢要打我們，我就朝天花板開2槍警告對方，後甲○○跑 來拿走我的槍，朝天花板開一槍，他跌倒後又開了幾槍，事
後知道有舞客受傷，當時開完槍我們就跑了」等語（見91年 偵字第7493號卷第81頁背面、第82頁）；於原審審理時具結 證稱：「我是在電梯口的位置掏出手槍，我掏出手槍後就叫 大家不要動，他們靠近我要打我，我就向天花板開槍，開了 第一槍以後，我回頭看他們仍要靠近，我又向天花板開了第 二槍」「（當時大廳裡有幾個人？）大概有二、三十個人左 右。」「（你開了2槍之後，槍是如何被甲○○搶走的？） 我是開槍後，就走到櫃臺那裡，甲○○說不要開槍，就把我 的槍拿走。」「（甲○○搶走槍後，如何情形？）他搶走槍 後，後來我有聽到幾聲槍響，因為我喝了酒，所以情形我並 不清楚。」「（甲○○是向何方向開槍？）都是朝天花板開 槍。」「（為何可以確定甲○○朝天花板開槍？）因為舞客 四散奔逃，我就看到甲○○手高舉，指向天花板，我有聽到 槍聲。」「（提示91年偵字第74793號卷第123頁中間照片， 這個相片上面的人是否是甲○○？）像是有像，但我無法確 定。」「（提示91年偵字第7493號卷吳宜蒼91年5月2日在萬 華分局之警詢筆錄，是否於警詢中稱，甲○○有向舞場射擊 ？）我沒有這樣說。」「（提示91年偵字第7493號卷第119 頁至第126頁之相片中，你是否在場？）有的，槍被甲○○ 拿走後，因為酒精開始發揮作用，我就開始模糊了，之前我 還是清醒的，後來因為我趴在櫃臺上，並沒有一直盯著甲○ ○看，槍被甲○○拿走後，我有聽到二、三聲槍響，這個我 記得。」「（你能否確定甲○○在何處開槍？）我不能確定 ，我只能確定他有朝天花板開槍，至於他在哪些地方開槍我 不能確定。」等語（見原審卷93年11月23日審判筆錄）。於 本院前審具結證稱：「（91年4月27日在漢口街快樂舞廳的 槍擊事件，你是否在場？）有。」「（先後開了幾槍？）兩 槍，是我開的。」「（另外還有何人開槍？）我只有聽到兩 次的槍聲，因為我當時酒醉。」「（當時槍內是否有十顆子 彈？）是的。應該是我進入舞廳之前就已經裝在槍內。」「 （你開兩槍之後，甲○○接著從你手上取得槍枝，並開槍？ ）後來我因為酒醉趴在桌上，所以對於甲○○是否有開槍並 不知道。」云云（見本院上訴審卷94年5月11日審判筆錄） 。
(2)從上證詞，吳宜蒼先稱：「案發時，渠先向朝天花板開2 槍示警後，甲○○拿走該半自動手槍，被告先朝天花板開 一槍，跌倒後又開了幾槍」等情；又稱：「案發時，渠先 向朝天花板開2槍示警後，被告甲○○拿走該半自動手槍， 被告均朝天花板開槍」暨「被告甲○○拿走該半自動手槍 ，因為酒精開始發揮作用，後來渠趴在櫃臺上，但有聽到
二、三聲槍響，渠只能確定被告甲○○有朝天花板開槍」 等情；再稱：「渠開兩槍後，後來渠因為酒醉趴在桌上， 所以對於被告甲○○是否有開槍並不知情」等情。則這些 證詞，均無法據以認定被告甲○○持槍向天花板射擊一槍 後，續持槍射擊5槍，究係朝天花板或平舉直射之事實，故 上開證詞，均不能作為對被告甲○○有利或不利之認定。 3.(1)證人劉勇賜於原審審理時具結證稱：「（你在91年4月27 日凌晨為何到快樂世界餐廳？）我在那裡工作，我是幫忙看 場子。」「（當時大廳有多少人？）起碼有三十人以上。」 「（是誰拿出槍來的？）一開始是吳宜蒼（當庭指認），吳 宜蒼拿出槍後就朝天花板開槍，後來現場很亂，槍就被被告 拿走。」「（被告有無開槍？如何開槍？）有的，被告分別 朝天花板及舞池之入口大門的上方開槍。」「（提示91年偵 字第7493號卷第123頁中間照片，被告有無做照片中的動作 ？）有，照片中他持槍指的方向就是舞池的入口處。」「（ 你有無看到是誰拿槍出來？）有的，是吳宜蒼，他拿槍出來 後就開槍，朝天花板開槍，印象中是二槍，接著槍就被被告 拿走了。」「（被告是在何種情形下持槍指向舞廳的入口處 ？【提示91年偵字第7493號卷第123頁中間照片】）他那個 時候已經朝天花板及入口大門上面開過槍了，我不知道他為 什麼會比出照片中的姿勢，也不能確定他有無以此姿勢開槍 ，我不能確定開了幾槍，但我肯定有二、三槍左右。」「（ 當天在舞廳中除了吳宜蒼及被告外，有無其他人拿槍？）沒 有。」等語（見原審卷93年11月23日審判筆錄，第180至184 頁）。從上證詞，劉勇賜證稱：案發當時一開始吳宜蒼拿出 槍後就朝天花板開了2槍，接著槍就被被告甲○○拿走了， 被告甲○○先向朝天花板及舞池入口大門上方開槍。 (2)證人黃國和於原審審理時具結證稱：「（甲○○開槍時， 門廳大概有多少人？）大約20幾個人，門廳內還可以追逐 ，現場只有我和劉勇賜二人在制止甲○○。」「（你知不 知道甲○○開了幾槍？）不知道。」「（有沒有看到被告 從吳宜蒼那裡取得槍枝？）有，到離開舞廳時槍都在他手 上。」「（你有沒有看到甲○○對著人群開槍？）我一直 在他旁邊，他都是向上開槍。」云云（見原審卷93年11月 23日審判筆錄）。證稱：被告甲○○從吳宜蒼那裡取得槍 枝後，向上開了數槍。
(3)綜上，證人劉勇賜、黃國和均證稱：被告舉槍向上，向天 花板、入口大門上方射擊云云，惟查：依被告甲○○當時 持槍射擊之錄影機翻拍照片所示，被告甲○○並非僅向天 花板射擊，尚有朝舞池入口、及人群平舉直射，並於大廳
開槍示威（見偵查卷第123、126頁）。參以乙○○身高為1 53公分，原與4、5個朋友站在一起，其於聽到槍聲後開始 蹲下躲避，並在蹲到一半遭擊中臉頰，子彈自其左臉頰近 嘴角處射入，由嘴巴穿出，形成穿透性之傷口，並打斷多 顆牙齒，此據其指證在卷（見原審93年11月23日審判筆錄 第12頁、第13、14頁），並有臺北市立和平醫院診斷證明 書（見偵查卷第118頁）及該院93年10月29日北市和醫病字 第０九三六０七九八八００號函（含附件）在卷可憑（按 ：該函檢附之急診病歷及治療記錄之到院日期，雖蓋印為 91年4月25日，惟所附之急診護理評估、急診護理記錄、住 院病歷及手術室護理紀錄、手術記錄與臺北市政府消防局 救護紀錄表，均載明載送到院日期91年4月27日，核與被告 甲○○，及證人乙○○、吳宜蒼、劉勇賜、黃國和均稱案 發時間為91年4月27日，而同日乙○○即送至和平醫院治療 之日期相符，從而前開91年4月25日之日期記載，應屬誤蓋 ，附此敘明）等情以觀，被害證人乙○○之中槍高度及角 度、位置而言，絕非持槍者立於大廳內向天花板射擊時所 可能造成。證人黃國和、劉勇賜稱被告甲○○僅朝天花板 、舞池入口大門上方開槍之證詞，顯與前開事證有違，應 係迴護被告之詞，不足採信。
4.又被害人乙○○於原審審理時證稱：「（當時有幾個人開槍 ？）有二個人開槍，時間太久，我沒有辦法確定是誰開槍打 到我，但印象中我是一開始就中槍了。」「（當時聽到幾聲 槍聲？）因為時間太久了，我忘記了。」「（你是在第幾槍 被打中的？）是第二槍，因為我之前已經聽到第一槍，之後 我覺得疼痛」云云，證稱：渠已忘記聽到幾聲槍聲，惟因為 聽到第一槍之後就覺得疼痛，故認是第二槍打中云云。然查 ：被害人乙○○於91年5月21日警詢時證稱：案發當時，渠 正從舞池走向大廳，一開始有一名男子（即吳宜蒼）向天花 板開了二槍，後來另一名男子（即被告甲○○）接過槍朝天 花板及舞池開了數槍，渠就被流彈打到臉部等情。被害人前 開於原審之證詞，顯與警詢之陳述不符；且乙○○已明確證 述當時有二人（即被告甲○○、吳宜蒼）開槍，而吳宜蒼持 槍朝天花板射擊2槍後，被告甲○○始自吳宜蒼處取得手槍 射擊，此時已是繼吳宜蒼射擊二槍後，第三度射擊。且參以 證人乙○○原與4、5個朋友站在一起，其於聽到槍聲後開始 蹲下躲避，並在蹲到一半遭擊中臉頰等情（已如前述）。則 乙○○顯不可能於第二槍即被擊中。因此，被害人於原審所 稱已忘記渠聽到幾聲槍聲，惟因為聽到第一槍之後就覺得疼 痛，故認是第二槍打中云云，僅為被害人臆測之詞，並不能
作為有利或不利於被告之證據，附此敘明。
5.綜上，被告甲○○從吳宜蒼手中拿到該半自動手槍（含具殺 傷力之子彈6顆），先朝天花板射了1槍示警後，又開了5槍 ，其中並有朝人群開槍等情堪以認定。被告辯稱伊沒有向人 開槍，伊均是向天花板射擊云云，顯為嗣後迴避卸責之詞， 並不足採。
㈥被告甲○○請求鑑定乙○○左頰中彈的彈頭（是否有血跡） ，究係直接擊中或係擊中他物後反彈之流彈，以證明被告是 否持槍朝人群平舉直射，抑僅朝天花板射擊云云（見本院更 一審卷第37 頁背面、第53頁背面）。然查：本件在案發現 場查扣經擊發之彈頭及彈殼各一枚，而該彈頭若有血跡，有 可能係被告持槍朝人群平舉直射傷人所致，抑有可能係被告 朝天花板射擊反彈傷人所致，並不能據此認定被告究係持槍 朝人群平舉直射，抑僅朝天花板射擊；扣案之彈頭若無血跡 ，雖不能證明該彈頭係擊傷被害人乙○○左頰的彈頭，然亦 無從得知被告是否持槍朝人群平舉直射，抑僅朝天花板射擊 等情，是故，被告上開之所請，核無必要。
㈦被告開槍地點之舞廳大廳，長、寬各約10公尺、5公尺，面 積不大，四周分別為電梯口、門簾、半圓型櫃台及牆壁所環 繞，並無易於遮蔽躲藏之處，此業據據證人即負責查看現場 之警員潘以鏜結證在卷（見原審93年11月23日審判筆錄第22 頁），並有現場相片及平面圖附卷可稽（見偵查卷第54、69 頁）。而被告持槍射擊時，該大廳內尚有20餘人在場，亦經 證人黃國和證述綦詳（見原審93年11月23日審判筆錄第28頁 ）；舞廳內之舞客於聽見槍聲後，即開始慌亂奔逃躲避，亦 據證人吳宜蒼、乙○○分別證述綦詳（見同前筆錄第7頁、 第13頁）；被告復自承開槍時舞廳大廳內尚有多人在場等語 （見原審卷93年10月20日準備程序筆錄第2頁、第10頁）。 綜上可知，案發地點係面積不大且無易於遮蔽躲藏之舞廳大 廳，事發時人員移動紛亂，於此場合，如任意發射子彈，極 可能擊中他人，造成死亡之結果，顯為一般人所得以預見。 被告卻無視其任意朝人群發射子彈，可能造成他人死亡結果 ，仍恣意擊發數槍，顯見其無視他人性命安危，縱致死亡結 果亦不違背其本意，其基於殺人不確定故意，至為明顯。 ㈧據上論述，本件事證明確，被告甲○○於91年4月27日凌晨 ，在臺北市○○街○段54號3樓之「快樂世界舞廳」，自吳宜 蒼取得前開槍彈，向天花射擊一槍示警後，接續在上開舞廳 內任意以直射方式射擊數發子彈，導致位於大廳半圓型櫃台 前之舞客乙○○，因躲避不及，臉頰部位遭擊中一槍之犯行 ，洵堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後， 應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為 比較。其中原刑法第26條前段未遂犯減輕其刑之規定移列為 第25條第2項，對本件被告而言並無有利或不利之情形，自 不生新舊法比較之問題，應適用修正後即裁判時刑法第25條 第2項之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照 ）。修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更。本件被告所犯持有手槍及殺人未遂等罪 （詳如後述）具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定 ，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規 定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法 第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於 被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次 刑事庭會議決議參照）。另刑法第55條關於想像競合犯之規 定，修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變 更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應 依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21 次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條關於累犯之規定雖 亦有修正，本件被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之 刑法第47條第1項之規定，均構成累犯（詳如後述），對本 件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，應逕依修正後即裁判時刑法第47條第1項，論以累犯。三、被告向吳宜蒼取得扣案之半自動手槍及裝填完成之子彈（扣 除無殺傷力不發彈2顆），分別為槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1、2款所列之手槍及子彈，是核其所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第 12條第4項之未經許可持有子彈罪（按被告行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例雖曾於93年6月2日、94年1月26日修正，但 被告所犯之該條例第7條第4項、第12條第4項均未修正，無 比較適用之問題）。又被告基於縱使發生死亡結果，亦不違 背本意之殺人故意，朝人群任意開槍射擊，致擊中證人乙○ ○之臉頰，倖未生死亡結果，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。被告持槍先後向天花板以外之處所任意射 擊數槍之行為，乃基於同一殺人犯意接續所為，為接續犯。
再被告以一接續開槍之行為，朝舞客及工作人員2、30人開 槍，該2、30人均有被槍彈擊中之可能，被告之行為應屬同 種想像競合犯。被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害 人死亡之結果，為未遂犯。被告以一行為，同時持有手槍及 子彈，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之未 經許可持有手槍罪處斷。所犯持有手槍及殺人未遂罪間，具 有方法目的之牽連犯關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。至 被告雖向吳宜蒼取得上開槍彈，惟係於偶發情況下自行起意 所為，並未與吳宜蒼有任何犯意聯絡或行為分擔，並不構成 共同正犯，附此敘明。被告有事實欄所述之犯罪科刑及執行 情形，有本院被告前案紀錄表、臺灣花蓮監獄93年11月16日 函（附臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書3件，及 臺灣臺東地方法院80年度聲字第385號刑事裁定、臺灣花蓮 監獄報請撤銷假釋報告書暨在監或出監受刑人資料表、臺灣 花蓮監獄附設技能訓練所在監或出監受刑人資料表各1件） 等件在卷可考。被告於前案執行完畢後5年內再犯本件有期 徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯，除其法定刑之死刑、無期 徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分應依修正後即裁判 時刑法第47條第1項，論以累犯，加重其刑。被告著手殺人 行為之實施，而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，依修正 後即裁判時刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與前開累 犯加重事由，先加重後減輕之。
四、另被告上訴意旨以：被告前亦明知未經許可，不得持有具有 殺傷力之手槍與子彈，於83年間某日，在雲林縣台西鄉某處 ，收受由吳明燈（已死亡）所交付之制式點二二左輪手槍、 中共黑星手槍各1支，子彈47顆而持有之，嗣於93年8月11日 11時許，在雲林縣四湖鄉廣溝村溝厝20號為警查獲，因認其 持有該槍彈之事實（經本院95年度上訴字第139號判處被告 甲○○有期徒刑6年6月，併科罰金新台幣20萬元，並經最高 法院95年台上字第5837號駁回被告上訴確定），與本件論罪 科刑之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰請併案 審理等語。惟查，證人吳宜蒼於警詢、偵查、原審均供稱： 其於83年11月間，在雲林縣臺西鄉之友人處，未經許可，受 綽號「阿地」、姓名年籍不詳之成年男子（業已於84年間死 亡）之委託，代為保管本案之槍彈，並將之寄藏於雲林縣北 港鎮○○里○○路138號住處。後因至臺北市○○街○段54號 10樓爵士藍調舞廳任職，乃改將所持有之槍彈藏放於同棟建 物11樓頂之冷卻水塔旁。91年4月27日上午4時許，因爵士藍 調舞廳業已停業，其擬更換藏放地點，至該處取出所藏槍彈 ，並遇到被告等情。參以證人吳宜蒼於原審稱該案查扣之槍
彈為其所有，其與被告不熟，當時認識約一個月。事發後， 其把被告拉走，並把手槍搶過來在在自己身上等語（見原審 卷第20頁、第22頁、第63至64頁）等語以觀，若本案之槍彈 為被告所有，被告於該案現場離開時，應會帶走槍彈，惟卻 係由吳宜蒼自被告手上搶回並帶走，顯見吳宜蒼係以所有人 自居，始會將槍彈帶走。因被告另案之持有槍、彈行為，始 於83年間，與本件被告91年4月27日持有槍彈之行為，相距 長約8年，且本件乃被告在舞廳與人發生衝突後，見吳宜蒼 開槍示威之情形下，臨時起意取槍射擊所為，顯屬偶發之新 生犯意，難認兩案之持有行為，係基於同一概括犯意，自不 能成立連續犯之裁判上一罪關係。被告此部分所辯，殊無可 採。至於被告甲○○基此本案與本院95年度上訴字第139號 案件具有裁判上一罪關係之主張，請求傳喚吳宜蒼、黃德春 及黃國和到庭作證，自無必要。又被告甲○○及選任辯護人 於本案辯論終結後復具狀陳稱: 本件衝突起因係吳宜蒼與人 衝突，非被告與他人衝突云云，聲請傳訊證人黃國和、黃德 春。然本案係被告甲○○與友人吳宜蒼、黃國和等人因酒後 鬧事和舞廳工作人員發生爭執而先後由吳宜蒼與被告甲○○ 開槍射擊，此等事實均已認定如前，並無再傳訊黃國和、黃 德春之必要，併予敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告以一射擊行為 朝2、30人開槍，係同時侵害數人法益，為想像競合犯，已 如前述，原審漏未論及，已有未洽；㈡被告行為後，原刑法 第26條前段未遂犯、第55條想像競合犯、第47條累犯之規定 雖有修正，惟修正後對本件被告無有利或不利之情形，並無 比較適用之問題，自毋庸比較新舊法，依一般法律適用原則 ，適用裁判時法（已如前述）。原審未及依刑法第2條第1項 之規定，適用裁判時刑法第25條第2項等規定，且論結欄漏 未引用第47條累犯之規定，亦有未合；㈢被告有前述之前科 資料，犯罪累累，並屬於累犯，被告所為係犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍及子彈罪。其中單 純持有手槍罪，法定刑最輕本刑為5年（另併科罰金)，原審 卻僅量處有期徒刑5年4月，檢察官以此指摘原審量刑過於寬 容而不當，為有理由。至被告上訴意旨，以無殺人故意及請 求併辦前開自吳明燈（已死亡）所交付之手槍部分，則無理 由。因原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告因酒後與舞廳人員發生爭執 ，一時氣憤失慮，萌生犯意，其持槍彈開槍行為危及在場人 員之生命，惡性非輕；又被告犯後已賠償乙○○新臺幣三十
萬元，與之達成和解，而經乙○○表示無意深究（本件非告 訴乃論之罪）等語（見原審93年11月23日審判筆錄），足認 被告犯後已有彌補所生危害之意等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑。至扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型制式 半自動手槍一枝（槍號：BHN433，槍枝管制編號為 0000000000 號，含彈匣1個），雖為違禁物，惟業經檢察官 於吳宜蒼執行案件中執行沒收，並於91年10月29日送內政部 警政署機械修理廠處理而不存在，有該處分命令附於本院卷 可稽，是無庸宣告沒收。另經鑑定不能擊發之不發彈2顆， 因不具殺傷力；現場查獲之彈殼及彈頭各1顆，為已經擊發 使用過之子彈剩餘部分，亦難認有殺傷力，均非槍砲彈藥刀 械管制條例所規定之子彈，非屬違禁物，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條前段、第47條第1項，行為時刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日 刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋