臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第952號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 李長生律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字
第1277號，中華民國95年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署92年度偵續字第680號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係卡特國際股份有限公司之負 責人（下稱卡特公司），於民國89年初，向告訴人丁○○佯 稱卡特公司經營狀況良好，獲利頗豐，累積之盈餘高達新臺 幣（下同）1千2百43萬7千7百90元，使告訴人丁○○陷於錯 誤，遂與告訴人丙○○共同買受被告所有卡特公司股份百分 之51，並以告訴人丙○○名義單獨具名，而由告訴人丁○○ 全權與被告洽談購買股份事宜。經被告一再保證卡特公司之 實際業務、財務狀況及資產負債明細等，確如被告提出作為 契約附件之資產負債表所載，絕無其他帳外負債或帳目不實 情事，告訴人丁○○始於89年1月29日，代表告訴人丙○○ ，與被告簽訂股權買賣契約書，約定以1千5百75萬元買受被 告所有卡特公司股份百分之51，並由被告將卡特公司之財務 及公司印鑑章等，交由告訴人丙○○指定之人管理。嗣告訴 人丁○○、丙○○於89年1月31日，依約給付9百75萬元價金 ，並交付支票1紙（發票人高直中、發票日89年3月18日、票 面金額6百萬元）予被告指定之律師收執。惟告訴人丁○○ 接管卡特公司，就卡特公司之資產、負債逐一比對，竟發現 實際資產、負債及損益情形與被告提供之資料不符。迨至89 年5月間，告訴人丁○○至財政部臺北市國稅局大安稽徵所 調閱卡特公司88年度營利事業所得稅結算申報表所附資產負 債表，始發現卡特公司之累積盈虧竟為虧損1百88萬6千4百1 0元5角，並非被告先前所稱有鉅額盈餘。另累積盈虧、折舊 提列、商譽及專利權等記載，均不相符，始知受騙。因認被 告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上 字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。三、公訴意旨認被告涉嫌犯罪，係以㈠告訴人丁○○之指訴。㈡ 被告之供述。㈢證人甲○○、鄭賽英、傅克明及吳采蓉之證 詞。㈣卡特公司88年度營利事業所得稅結算申報書、被告答 辯狀所附之資產負債表、股權買賣契約書等，為其論據。四、訊據被告否認有詐欺取財犯行，並辯稱：我交付告訴人丁○ ○之資產負債表，係為出售股份而評估卡特公司之價值所製 作，僅供告訴人丁○○參考之用，並非卡特公司之財務報表 ，不屬商業會計法第71條第5款所稱財務報表。又卡特公司 確有與財團法人工業技術研究院（下稱工研院）合作發展「 高頻非接觸式IC卡製程」開發案，卡特公司確實對於該開發 案，擁有智慧財產權利，我才以專利權表彰該價值，並非虛 構。另外，資產負債表所列之商譽、設備等價值，也是我評 估而來，包括設備未提列折舊，均為告訴人丁○○所明知。 卡特公司經營多年，擁有一定之商譽，告訴人丁○○於訂約 前，有到卡特公司及工廠參觀，對於工廠設備之狀況，十分 明瞭，不可能不知情。卡特公司在我經營期間，一向業績良 好，並未虧損。而88年度營利事業所得稅申報，係告訴人接 手後，於89年5月間所為，資產負債表記載有虧損之原因， 我未經手，與我無關等語。
五、經查，告訴人丁○○、丙○○原本指訴被告於出售卡特公司 股份百分之51，前後2次所提出作為股權買賣契約附件之資 產負債表，第1次係製表日期88年12月31日之資產負債明細 表（見他字第4227號卷第12、13頁），第2次係製表日期89 年2月21日，終止月份88年12月之資產負債表（帳戶式）（ 見他字第4227號卷第16、17頁）。被告則供述其係提出製表 日期89年1月29日，終止月份89年1月之資產負債表（見他字 第4227號卷第45頁），供告訴人參考。告訴人丁○○、丙○ ○既不能提出確實證據證明，其等上述指訴為實在，甚且就 何者為真，尚有反覆之情（見偵字第23098號卷第4頁）。參 以告訴人丙○○與被告係於89年1月29日，簽訂股權買賣契 約書，有股權買賣契約書影本，附卷可據（見他字第4227號 卷第8頁至第11頁）。告訴人所指資產負債表之製表日期，
與訂約日期有相當差距，而被告所供述之資產負債表製表日 期，則與簽約日期相符，應以被告之供述為合理可採。再參 以公訴意旨指被告表示卡特公司累積盈餘有1千2百43萬7千7 百90元，亦係以被告所供述資產負債表之記載為據，而與告 訴人所稱資產負債表之記載不符，本院爰以被告供述之資產 負債表，作為論斷依據。另按資產負債表依商業會計法第66 條規定，應由代表商業之負責人、經理人及主辦會計人員簽 名或蓋章負責。被告所指資產負債表既未註明製作人，亦未 由代表商業之負責人、經理人及主辦會計人員簽名或蓋章， 雖名為資產負債表，仍不屬商業會計法所稱資產負債表。被 告雖辯稱：我不懂會計事務，所提出資產負債表係卡特公司 電腦直接列印而來，並未自行或交待他人加工篡改資料等語 （見本院卷一第212、213頁）。然被告既自承自行評估卡特 公司各項資產價值，提供告訴人參考。參以一般會計電腦程 式，有提供增減會計項目及修改內容之功能等情，業據證人 即會計師胡立三於本院證述明確（見本院卷二第27、28頁） 。則不論被告提出之資產負債表之資料從何而來，被告均應 就其內容，對告訴人負責，合先敘明。
六、次查，公訴及告訴意旨所指，被告於卡特公司之資產負債表 記載不實，虛增價值之項目，厥為下列數端：㈠銀行存款。 ㈡應收票據、應收帳款、借款與應付票據。㈢設備價值。㈣ 商譽。㈤專利權。㈥累積盈餘等項（見原審卷二第3頁、本 院卷一第31、33頁、卷二第172、173頁）。以下茲分述之： ㈠關於卡特公司銀行存款部分：
告訴代理人於96年7月3日本院審理時，指訴卡特公司之資產 負債表記載銀行存款有1百27萬9千39元，惟實際僅有22萬1 千6百80元，被告有虛偽記載情事，並提出卡特公司所設9個 銀行帳戶之帳戶餘額查詢證明為證（見本院卷二第142頁、 第172頁至第180頁）。被告則辯稱其已將卡特公司全部帳目 資料移交與告訴人，欠缺資料可供核對，時間經過數年之久 ，無從提出說明等語。以被告與告訴人丁○○簽約日期為89 年1月29日，股權買賣之證券交易稅完稅日期為89年2月25日 ，卡特公司於89年3月13日，已選任告訴人丙○○為董事長 ，並向臺北市政府申請變更登記，同年6月13日變更登記等 情，有財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書 、變更登記暨換發執照申請書及公司變更登記表影本，附卷 可考（見偵字第23098號卷第35頁至第39頁），足認被告確 實於89年3月間，即將卡特公司全部帳目資料移交與告訴人 。而告訴人所指9個銀行帳戶，是否即屬全部卡特公司之銀 行帳戶，並無遺漏，已有可疑。再告訴人與被告買賣卡特公
司股份，係89年1月間。被告於89年11月8日，即提出該資產 負債表（見他字第4227號卷第45頁）。被告之辯護人與告訴 代理人於94年7月28日，亦以之為據，進行對帳，此有經被 告之辯護人及告訴代理人簽名之資產負債表影本，在卷可按 （見原審卷二第287頁、本院卷二第17頁至第22頁）。告訴 人就該金額不低之銀行存款，如有不實，應不可能視若無睹 ，不即時提出異議。告訴代理人竟遲至96年7月間，始指訴 被告所稱銀行存款不實，要求被告在事隔多年，又無資料可 資核對之情形下，詳為說明，實在強人所難。參以買賣當時 卡特公司有銀行存款若干，為被告與告訴人所密切關心又容 易查證事項，被告至愚亦不致於在此項目造假，而不虞馬上 東窗事發。告訴意旨所稱被告於卡特公司資產負債表，將銀 行存款22萬餘元，虛偽記載為1百27萬餘元等情，反於事理 ，不能採信。
㈡關於卡特公司應收票據、應收帳款、借款與應收帳款部分： 經被告之辯護人、告訴代理人會同胡立三會計師於94年7月 28日至卡特公司，依被告所提供製表日期89年1月29日資產 負債表、損益表、試算表及告訴人提供之應收帳款明細資料 ，就雙方有爭議部分，進行查核。因帳冊內容並不完整，只 就應收帳款部分核對。查核結果，以告訴人丁○○拒絕提供 88年12月31日應收帳款明細，致現存資料不足以勾稽核對， 會計師無法就應收帳款餘額表示意見。依現有資料來看，告 訴人主張卡特公司應收帳款只有1百63萬餘元，是有疏漏等 情，經證人胡立三到庭結證明確（見原審卷三第120頁至第 125頁、本院卷二第29頁），並有聯捷會計師事務所94年10 月28日聯特字第102801號函，在卷可憑（見原審卷三第19頁 ）。告訴人就卡特公司應收票據、應收帳款、借款與應收帳 款部分，有何不實，既然無法提資料俾供查核。於本院亦未 就此部分，主張有何不實。告訴意旨所指被告於卡特公司資 產負債表，就應收票據、應收帳款、借款與應收帳款部分， 有記載不實等情，未能提出確切事證，難認有據。 ㈢關於卡特公司設備價值部分：
被告於資產負債表之固定資產中機械、車輛、辦公等設備折 舊，均記載為零，而卡特公司已經營多年，其機械等設備多 非新購，未記載折舊金額，固不合理，甚為明顯。然告訴人 丁○○自承為商學博士，實際於臺灣經營碩良科技股份有限 公司（下稱碩良公司）有半年之久。其於決定購買公司股權 前，會先看該公司之財務報表（見原審卷二第178、179頁） 。則告訴人丁○○就資產負債表有關設備折舊為零之記載， 自當了然於胸。又告訴人丁○○於簽訂股權買賣契約前，曾
至卡特公司辦公室、工廠實地參觀等情，並經告訴人丁○○ 自承在卷（見原審卷一第149頁），核與證人即工廠廠長劉 炳乾於原審證述情節相符（見原審卷三第136、137頁）。是 以，依告訴人丁○○之專業訓練及實務經驗，暨有實地瞭解 卡特公司之現況，就資產負債表所記載卡特公司設備價值及 未列計折舊，既然未有意見，自無陷於錯誤可言。至於告訴 人丁○○指稱卡特公司之機器老舊，不太能使用等情。證人 即卡特公司業務經理傅克明於原審證稱：在股份買賣前1年 ，卡特公司有將IC卡植晶設備更新等語（見原審卷三第72頁 ）；證人劉炳乾亦證稱：卡特公司工廠成立時，機器設備都 是新的，到89年間，機器只使用4至6年。半自動植晶機是86 、87年購買，價值3百多萬，生產設備亦陸續有在更新，我 離開工廠時，機器設備均還堪用等語（見原審卷三第142、 143頁）。足認卡特公司設備尚有相當價值，並非如告訴人 丁○○所稱老舊不堪用。另告訴人所提出財團法人臺灣公證 鑑定中心之鑑價報告書（見偵字第23098號卷第77頁至第138 頁），雖認為卡特公司之動產設備價值僅2百23萬7千元，與 被告所提出資產負債表記載之價值，相去甚遠。然財團法人 臺灣公證鑑定中心係在90年2月7日進行鑑價，而股份交易係 89年1月29日，時隔已有1年之久，不論現存動產設備之項目 與價值，多會有所變動。再細繹該鑑價報告書內容，將所有 受鑑標的之製造日期均記載為89年2月，復未記載其購入價 格，所為鑑定之正確性，已有可疑。又所為鑑定價值，多數 電腦主機、螢幕均僅值3、5百元，尚有印表機僅值1百元、 小檯燈更僅值30元，汽車僅值4萬5千元，顯然已考量折舊因 素。而被告所提出資產負債表，記載卡特公司設備價值為1 千1百36萬餘元，則未列計折舊，結果自然不同。是以不能 單憑上開鑑價報告，據以認定被告蓄意高估設備價值而為不 實記載。何況設備價值原無一定標準，不同人員、時空、目 的，常見有估價懸殊情形。告訴人丁○○既然寶地瞭解後， 未即時提出不同意見，就設備價值究為若干，有其考量標準 ，被告也坦坦蕩蕩提供告訴人自行評估、判斷，並未隱瞞， 實難認被告有施用詐術，而告訴人有陷於錯誤情事。 ㈣關於商譽價值部分：
被告於卡特公司資產負債表記載商譽價值6百萬元，原屬被 告就卡特公司之主觀判斷，本即見仁見智，各人看法不同， 已難認有施用詐術情事。參以證人傅克明證稱：評估商譽要 考慮其客戶群是否是上市上櫃或是有名氣之公司、所得訂單 退貨率高不高、產品品質、業務運作是否健全等因素。於88 年前，就我對於卡特公司公司業務、工廠之瞭解，覺得卡特
公司這方面都很好等語（見原審卷三第69、70頁）。證人即 碩良公司財務部副理吳采蓉亦證稱：我有跟告訴人丁○○討 論過商譽部分，有跟告訴人丁○○說，所謂商譽並無實際金 額價值。折舊部分，每個人認定設備之使用年限，均有不同 。內帳是依照每個人作帳方式去評斷，而不是依據法令所規 定折舊使用年度計算等語（見原審卷一第135頁）。證人即 卡特公司股東黃熾宏證稱：我對於卡特公司之評估屬正面， 才會購買該公司股份等語（見原審卷三第134頁）。足認卡 特公司並非一無可取，毫無商譽價值之公司。另證人胡立三 亦證述於資產負債表列計商譽價值，並無不可（見本院二第 29、30頁）。被告所記載商譽之價值，告訴人丁○○既然兼 具專業知識及實務經驗，應不致於未加考量。其若認為過於 浮誇，自可要求被告更改，甚或拒絕交易。告訴人丁○○明 知其情，於交易前未予質疑，在詳細考慮後自願交易，而被 告所指卡特公司具有商譽價值，又非顯然無據。告訴人於交 易後，才指稱被告將商譽價值記載為6百萬元，係施用詐術 ，其因此陷於錯誤等情，即不可取。
㈤關於專利權價值部分：
卡特公司確與工研院合作發展「高頻非接觸式IC卡製程」開 發案等情，業據被告提出高頻非接觸式IC卡製程計劃書、高 分子材料技術開發與輔導之塑膠光電組件精密技術技術發展 與輔導合約影本，附卷為證（見偵字第23098號卷第164頁至 第181頁）。證人即工研院化學工業研究所研究員段啟聖於 原審證稱：於87年間，工研院有與卡特公司合作上揭開發案 。卡片技術已經完成，但因該開發案是以銀膠製作卡片，成 本較貴，且因電阻較高，需要寬線來降低電阻，會限制卡片 設計範圍等因素，才未商業化。該開發案書面測試報告，已 經移轉給卡特公司。因卡特公司尚有1筆尾款未付，催收不 到錢，而以現況結案，未繼續研究專利突破點，來申請專利 。整個技術算是開發完成，技術本身有一定價值，這個計劃 飛利浦公司提供天線設計技術，具有非常高的價值，目前工 研院就是利用這一套技術繼續研發。這開發案因為沒有實際 生產，我無法評估大概值多少錢等語（見原審卷三第86頁至 第94頁）。另參酌該開發案，約定卡特公司原應負擔1百71 萬5千元費用（見偵字第23098號卷第175頁），並已支付工 研院1百44萬3千7百50元等情，有被告提出之支票影本，附 卷為證（見偵字第23098號卷第182頁至第184頁）。則該開 發案既已發展成功，卡特公司與工研院簽立之上開合約第5 條第2項復約定：「執行計畫之研究成果則由參與本工作之 各方按經費所佔比例共有，倘能申請智慧財產權，則登記為
參與本工作之各方共有」，卡特公司有享有專利權之可能。 故被告就卡特公司關於該計劃之權利價值，粗估為1百80萬 元，尚有所本，應無刻意高估或虛構情形。另證人段啟聖復 證稱：我知道卡特公司經營權轉讓之事，被告也有交待移轉 給接手的人。我曾經於88年8月底前，到內湖作簡報，向卡 特公司高層說明整個計劃始末，有口頭說明尚未申請專利等 語（見原審卷三第87頁至第95頁），核與告訴人丁○○證稱 ：被告曾告知卡特公司有與工研院合作，開發非接觸式卡片 專利，已經研發成功等語相符（見原審卷二第181頁至第184 頁）。顯然告訴人丁○○於與被告簽訂股權移轉契約時，卡 特公司尚未就上開技術取得專利權之事，甚為明瞭。被告雖 將卡特公司就該技術之權利，估計價值列於專利權科目下， 告訴人應無誤認卡特公司已經取得該技術專利權之可能。足 認被告應未施用詐術，告訴人亦未因此陷於錯誤。 ㈥關於累積盈餘部分：
按資產負債表之資產總額，應等於負債加上業主權益之總額 ，而資產指流動資產、基金及長期投資、固定資產、遞耗資 產、無形資產、其他資產等項；負債指流動負債、長期負債 、其他負債等項；業主權益指資本或股本、公積、盈虧等項 （商業會計法第27條參照）。一般而言，公司資產、負債總 額一經確定，資產總額減去負債總額，即屬業主權益總額。 而公司資本或股本原即確定，該業主權益總額減去資本或股 本總額，再扣除本期損益，即為累積盈虧總額，並非以其他 方式評估而來。就卡特公司而言，倘被告所指公司資產總額 為2千9百37萬4千7百59元、負債總額為9百49萬7千95元，可 以採取，而卡特公司股本為6百8萬元，並無法定公積，本期 （含上期）損益為1百35萬9千8百74元，依上開方式計算結 果，其累積盈餘即為1千2百43萬7千7百90元（見他字第4227 號卷第45頁）。是以，被告有無施用詐術，於資產負債表記 載不實，應以資產或負債總額，有無高估、造假，資為判斷 ，不應斤斤計較屬於單純計算結果之業主權益項中之累積盈 虧。公訴及告訴意旨以被告於資產負債表，記載累積盈虧為 1千2百43萬餘元，實則卡特公司係處於虧損狀態，據以指訴 被告施用詐術，即不可取。至於公訴意旨雖指卡特公司88年 度營利事業所得稅申報資料顯示，卡特公司該年度之累積盈 虧為負1百88萬6千4百10元5角（見他字第23098號卷第20頁 ），與被告所稱卡特公司之累積盈餘高達1千2百43萬7千7百 90元，相距過大。然受理申報營利事業所得稅之財政部臺北 市國稅局大安稽徵所收件日期為89年5月15日，而被告與告 訴人丁○○簽約日期為89年1月29日，股權買賣之證券交易
稅完稅日期為89年2月25日，卡特公司於89年3月13日，已選 任告訴人丙○○為董事長，並向臺北市政府申請變更登記， 同年6月13日變更登記等情，有財政部臺北市國稅局證券交 易稅一般代繳稅額繳款書、變更登記暨換發執照申請書及公 司變更登記表影本，附卷可考（見偵字第23098號卷第35頁 至第39頁）。則89年5月15日卡特公司申報88年度營利事業 所得稅，告訴人及其所屬之碩良公司人員已經進駐卡特公司 ，實際經營卡特公司。證人傅克明復於檢察官訊問時證稱： 卡特公司係於89年2月間，搬到碩良公司之營業處所，碩良 公司有派人來查帳接管等語（見偵字第23098號卷第58頁） 。足見卡特公司申報88年度營利事業所得稅，已與被告無涉 。告訴人丁○○雖於原審證稱：88年度卡特公司之營利事業 所得稅，是卡特公司會計甲○○所申報，而甲○○還是聽命 於被告等語（見原審卷二第181頁）。惟證人甲○○於原審 證稱：我在卡特公司原來就是負責做流水帳，與碩良公司合 併後，還是做卡特公司部分，只是做整理工作，卡特公司88 年度營利事業所得稅結算申報書，我沒有看過，那是會計師 事務所（按指記帳業者鄭賽英）所做，與我所做內帳不同等 語（見原審卷二第193、194頁）。證人即記帳業者鄭賽英則 證稱：卡特公司88年度營利事業所得稅結算申報書及資產負 債表，是我所製作，申報時被告於卡特公司之股份已經出售 ，接手的人對於一些科目有意見，所以申報資料有與卡特公 司之會計核對過，並有調整，未經被告認可，而是接手的人 認可等語（見原審卷一第133頁）。告訴人丁○○指上情， 應不可採。堪信卡特公司88年度營利事業所得稅結算申報書 及資產負債表，均係告訴人丁○○認可後，方始製表、申報 ，並非被告授意所為。告訴人指稱至財政部臺北市國稅局大 安稽徵所調閱資料，始知卡特公司88年度之財務資料等情， 應非事實。證人傅克明證述：我卡特公司之前兩年即86年或 87年，有分紅過1次，88年卡特公司沒賺錢，沒有分紅。旺 季每個月都有3、4百萬元業績，平常也有平均1百50萬元至1 百60萬業績。我任職期間，均有正常領取底薪、業績獎金及 年終獎金等語（見原審卷三第63頁至第72頁）。證人劉炳乾 亦證稱：卡特公司轉手前，若扣除管銷費用，我與同在工廠 任職之前妻吳芳蘭，1個月大約可以各拿到10萬元薪水，以 這樣來講，卡特公司應該有賺錢等語（見原審卷三第141頁 ）。可見卡特公司向來營運正常，多有盈餘，於88年間財務 情形，大致仍屬正常。則卡特公司88年度營利事業所得稅結 算申報書及資產負債表之記載，累積盈虧金額雖為虧損1百 88萬6千4百10元5角，然卡特公司88年度營利事業所得稅結
算申報書及資產負債表，既然經告訴人加以調整而來。而如 前所述，經被告辯護人、告訴代理人會同胡立三會計師於94 年7月28日至卡特公司，依被告提供之89年1月29日資產負債 表、損益表、試算表及告訴人提供之應收帳款明細資料，就 雙方有爭議部分進行查核，因帳冊內容並不完整，只就應收 帳款部分核對。查核結果，因告訴人丁○○拒絕提供88年12 月31日應收帳款明細，資料不足以勾稽核對，會計師無法就 應收帳款餘額表示意見。依現有資料來看，告訴人主張卡特 公司應收帳款只有1百63萬餘元，是有疏漏等情。自不能以 告訴人所指未能勾稽驗證之資產負債表所記載事項，據以認 定被告蓄意虛增累積盈虧，施用詐術。
七、再查，被告與告訴人丁○○簽訂之股權買賣契約書第2條第4 款及第10條第3款約定，被告必須與碩良公司訂立長達10年 之僱傭契約。若被告未履行，則契約失效，被告應按其工作 之年資，依比例返還價金。又依卡特公司之公司變更登記表 所示，被告出售股權後，尚有卡特公司股份19萬2千股，約 佔卡特公司全部持股之百分之42，並非股份全數賣出。被告 未將其所擁有卡特公司股權全數脫售，自此撒手不管。卡特 公司經營狀況，仍與被告息息相關，被告仍必須時常面對告 訴人，就告訴人所提出質疑，提出說明。而告訴人有經過深 思熟慮，方有可能約定上開條款。難認被告會以告訴人所指 粗劣手法行詐，而不虞告訴人即時發覺，致無以交待，訟累 連連，致造成重大損失。告訴人既經詳細考量，始行簽約、 付款，亦難認有何陷於錯誤情形。
八、綜上所述，被告所辯，尚堪採信。公訴及告訴意旨指事證， 尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，卷內復無其他積 極事證，足資證明被告有公訴意旨所指犯行。因不能證明被 告犯罪，依前開說明，自應諭知無罪之判決。
九、原審以不能被告犯罪為由，諭知無罪之判決，固非無見。惟 原審到庭實行公訴檢察官，於原審93年12月17日準備程序及 94年2月3日審理，係主張被告牽連犯起訴書所犯法條未記載 之刑法第216、215條及商業會計法第71條第5款之罪（見原 審卷一第31、130頁），並非依刑事訴訟法第265 條規定， 追加起訴。參以告訴代理人於偵查中，即具狀主張被告除犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪外，另犯刑法第216、215條 及商業會計法第71條第5款之罪（見偵續字第680號卷第55頁 至第58頁）。檢察官已知上情，於起訴書犯罪事實欄，仍未 記載被告涉犯上開2罪之犯罪事實；於所犯法條，亦未援引 上開2罪名，堪認檢察官僅就被告涉犯詐欺取財罪，提起公 訴，而未及於上開2罪。檢察官起訴之詐欺取財罪，既經諭
知無罪之判決，被告涉犯刑法第216、215條及商業會計法第 71條第5款之罪部分，並非起訴效力所及。原審併就起訴效 力所不及之上開2罪，併予審判，並為無罪之諭知，即有就 未經起訴之犯罪，併予審判之違誤。檢察官上訴意旨，以被 告有詐欺取財犯行，指摘原判決諭知無罪為不當，提起上訴 ，雖無理由，然原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，本院 應予撤銷，並諭知被告無罪之判決。
十、如前所述，原審到庭實行公訴檢察官，於原審93年12月17日 準備程序及94年2月3日審理，係主張被告牽連犯起訴書所犯 法條未記載之刑法第216、215條及商業會計法第71條第5款 之罪部分，並非起訴效力所及，本院無從併予審理，應由檢 察官另行依法處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日 刑事第十三庭審判長法 官 曾德水 法 官 王炳梁
法 官 李錦樑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
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