毀損
臺灣高等法院(刑事),上易字,95年度,2383號
TPHM,95,上易,2383,20070802,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2383號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
　　　　　　己○○
共　　　同
選任辯護人　薛西全律師
上列上訴人因被告等損害債權等案件，不服臺灣臺北地方法院93
年度易字第809號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6653號，併辦案號：
同署93年度偵字第14052號、95年度偵字第23628號）提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又以詐術得財產上不法之利益，累犯，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
己○○共同連續債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、丁○○因其父朱俊龍過世後，侵占遺產中如附表一所示之珠 寶、金飾等財物，另案經本院於民國 89年5月17日判處有期 徒刑8月確定（ 88年度上易字第5526號刑事判決，下稱侵占 刑事判決 ），於89年8月24日入監服刑，90年4月8日執行完 畢出監。因丁○○之妹甲○○、弟乙○○、丙○○等共同繼 承人，於刑事侵占案中，附帶提起侵權行為損害賠償之民事 訴訟，移送本院民事庭審理。丁○○在監期間，委任其妻己 ○○為訴訟代理人，該侵權行為損害賠償事件經本院於90年 6 月26日判決丁○○應將如附表一所示之物品返還予甲○○ 、乙○○、丙○○及全體共有人，若無法以實物返還時，應 折以如附表一價額欄所示之金錢合計新臺幣（下同） 532萬 1800元為給付（可分之債），並於甲○○、乙○○、丙○○ 以177萬7千元供擔保後得假執行（本院89年度訴字第98號民 事判決，下稱侵權行為民事判決）。詎丁○○與其妻己○○ ，於90年7月9日收受侵權行為民事判決後，明知丁○○應對



甲○○負有交付如附表一所示之物或有代償 532萬1800元之 四分之一即133萬450元予甲○○之金錢債務，於其受假執行 之宣告而將受強制執行之際，丁○○竟與己○○基於共同及 概括之犯意，意圖損害甲○○之債權，於90年7月25日至8月 16日，將原丁○○所有之土地及建物共11筆，以無償贈與方 式，連續多次將所有權移轉登記予己○○所有，而處分財產 。其時間、土地、建物均如附表二所記載。嗣甲○○於92年 8 月13日向財政部臺北市國稅局查詢丁○○之財產歸屬資料 時，始發覺上情。
二、丁○○復另行起意，於 93年3月18日收受臺灣高雄地方法院 民事執行處 93年度執字第10260號執行命令，命丁○○交出 侵權行為民事判決附表一所示財物，以供執行時，竟為免予 交付高價特定物之不法利益，於 93年7月20日向臺灣高雄地 方法院民事執行處，提出與原侵權行為民事判決附表一編號 一、二、六、七、十、十一、十二所示金飾、珠寶，以顯不 相當之如附表三編號一、二、六、七、十、十一、十二所示 低價贋品或重量不足之金鐲子，以掉包方式施用詐術，以供 執行交付特定物，圖矇混取得原價值較高物品之不法利益。 惟因法院民事執行人員通知甲○○、乙○○、丙○○對該金 飾、珠寶陳述意見時，發現有異，否認為原應交付之物，臺 灣高雄地方法院乃函請高雄市金銀珠寶商業同業公會鑑定價 值，發覺上情，致其原圖得之不法利益，尚未得逞。三、案經甲○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 追加起訴。
理 由
一、程序方面
（一）被告丁○○、己○○損害債權告訴乃論罪，其告訴權部分 ：
⒈按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於 6個月內為之；得為告訴人之有數人，其一人遲誤 期間者，其效力不及於他人；又告訴乃論之罪，對於共犯 之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；而案件 有告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求 經撤回或已逾告訴期間之情形者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第 237條第1項、第2項、第239條前段、第303 條第3款分別定有明文。
⒉查告訴人甲○○係於 92年8月13日，向臺北市國稅局查詢 被告丁○○財產歸屬資料，始知悉被告丁○○將附表二所 示之土地及建物所有權，移轉登記予被告己○○之事，於 6個月內即93年1月19日，向臺灣臺北地方法院檢察署具狀



提起損害債權之告訴等情，有財政部臺北市國稅局財產歸 屬資料清單上之日期及告訴狀上之收文戳可按（見93年度 他字第910號卷第1頁、第26頁、第27頁）。告訴人甲○○ 雖未對被告己○○提出告訴，然依刑事訴訟法第 239條規 定，其告訴之效力及於共犯即被告己○○，告訴人甲○○ 之告訴為合法，法院自應依公訴意旨及追加起訴意旨，對 被告丁○○、己○○二人進行審判。至被害人乙○○、丙 ○○雖於93年6月2日具狀對被告丁○○、己○○提出損害 債權之告訴，此部分告訴因乙○○、丙○○遲誤告訴期間 而不合法（詳後述退回併辦部分所述），然並不影響告訴 人甲○○合法告訴之效力。
（二）被告丁○○詐欺得利追加起訴部分：
⒈按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以 言詞為之，刑事訴訟法第 265條定有明文。又刑事訴訟法 並無所謂擴張事實之規定，與民事訴訟法不同。檢察官如 主張擴張犯罪事實，如係裁判上一罪或實質上一罪，依刑 事訴訟法第 267條規定，犯罪事實一部起訴，其效力及於 全部。若非起訴效力所及之公訴不可分外。如主張被告犯 罪事實之擴張，須視其是否合於追加起訴之規定。 ⒉關於被告丁○○詐欺得利部分，檢察官提出之犯罪事實其 犯罪時間在 93年7月20日，犯罪行為係以贋品掉包方式圖 得財產上不法利益，與起訴被告丁○○於90年7月25日至8 月6日移轉不動產所有權，相隔長達3年，且贋品掉包與無 償移轉所有權，完全無任何關聯。原審公訴人以有方法與 結果之牽連犯裁判上一罪關係，擴張犯罪事實，固屬有誤 。惟檢察官除於95年9月6日準備程序提出外，復於原審95 年 9月11日審判期日提出詐欺得利之犯罪事實，請求法院 予以審判，此合於刑事訴訟法第7條第1款之一人犯數罪之 相牽連案件，程序上合於追加起訴之要件，應認係追加起 訴，本院自應予以審判。
（三）證據能力之判斷
⒈除高雄市金銀珠寶商業同業公會之鑑定書外，被告丁○○ 、己○○及渠選任辯護人對於下列其他各項證據方法，均 未爭執其證據能力，並同意作為證據（見原審卷第四宗第 12頁至第27頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為 並無不適當之情事，均得作為證據。
⒉被告二人雖否認高雄市金銀珠寶商業同業公會所為鑑定書 之證據能力，惟按查封物為貴重物品而其價格不易確定者 ，執行法院應命鑑定人鑑定之；法院認為必要時，得囑託



機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見 ，強制執行法第62條、民事訴訟法第340條第1項分別定有 明文。於刑事訴訟中，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。 又法院囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第 208條第1項亦有明文，是鑑定報告書之內容應包括鑑定經 過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定 機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符 法定記載要件而具備證據資格（最高法院94年度臺上字第 6881號判決意旨參照）。臺灣高雄地方法院民事執行處93 年度執字第10260號損害賠償事件，因被告丁○○於93年7 月20日提出與附表三所示珠寶、金飾一批，屬貴重物品且 價格不易確定，臺灣高雄地方法院民事執行處，於93年12 月3日以93雄院貴民祥93執字第10260號函命高雄市金銀珠 寶商業同業公會就實物鑑定價格，其鑑定程序與強制執行 法、民事訴訟法之規定，並無不符。再將此鑑定書置於本 案刑事訴訟程序觀察，已經原審法院於 95年3月30日以北 院錦刑子 93易809字第0950004854號函請高雄市金銀珠寶 商業同業公會說明其鑑定之經過及依據，經該公會於95年 4月10日以高市○○○○道字第023號函覆表示：其所為鑑 定價格係依據被鑑定物實品、時價、重量等作為標準，有 臺灣高雄地方法院民事執行處、原審法院及高雄市金銀珠 寶商業同業公會函附卷可考（ 見原審卷第三宗第106頁、 第142頁、第145頁）。高雄市金銀珠寶商業同業公會之鑑 定書除符合民事強制執行之貴重物品鑑定程序外，於本案 刑事訴訟程序中，亦據法院函請高雄市金銀珠寶商業同業 公會補正鑑定書之法定記載要件，已具備刑事上之證據能 力。
二、實體之認定
（一）訊據被告丁○○、己○○均矢口否認有損害告訴人甲○○ 債權之犯行，丁○○並否認有詐欺得利之犯行，二人均辯 稱：⒈被告丁○○並無侵占附表一所示珠寶、金飾等財物 之犯行，侵占刑事判決及損害賠償民事判決結果不正確。 ⒉被告丁○○將附表二所示之土地及建物所有權移轉予被 告己○○，係因其甫出獄，為保障被告己○○及兒女生活 無虞，並無損害告訴人債權之意圖。⒊侵權行為民事判決 之假執行判決，係以供擔保為條件，在債權人未供擔保之 前，尚無執行力。⒋被告丁○○按其應繼分，對於臺北市 ○○街108號、110號1樓至8樓及地下室，因出租而享有每 月9萬9千元之租金利益；又該房地屬於永利營造有限公司



（下稱永利公司）所有，價值至少66,124,000元以上，縱 依臺北市建築師公會鑑定結果亦有22,751,927元。被告丁 ○○占永利公司股份32.5％計算，持有永利公司之股票價 值超過 7百餘萬元，足以清償告訴人一百餘萬元之金錢債 權，未造成告訴人債權損害云云。被告丁○○對詐欺得利 部分另辯稱：被告丁○○提出於臺灣高雄地方法院民事執 行處附表三所示之物，即為侵權行為民事判決所命返還之 附表一所示之物，並無掉包施用詐術之行為云云。（二）然查：
⒈被告丁○○因遭檢察官起訴侵占其父遺產中如附表一所示 之珠寶、金飾等財物，業經本院以88年度上易字第5526號 刑事判決，判處有期徒刑 8月確定外，另據告訴人甲○○ 及乙○○、丙○○提起附帶民事訴訟，請求侵權行為損害 賠償，亦經本院民事庭於 90年6月26日以89年度訴字第98 號民事判決，命丁○○應將如附表一所示之物品返還予甲 ○○及全體共有人，若無法以實物返還時，應折以如附表 一價額欄所示之金錢合計 532萬1800元為給付，並於告訴 人及乙○○、丙○○以177萬7千元供擔保後得假執行。上 述侵權行為損害賠償事件進行中，被告己○○受被告丁○ ○委任為訴訟代理人到庭陳述；侵權行為民事判決於90年 6月26日宣判後，被告丁○○、己○○係於 90年7月9日收 受民事判決；被告丁○○於90年7月25日至同年8月16日間 ，將原登記其名義如附表二所示之土地及建物共11筆所有 權，以夫妻贈與之方式，連續移轉登記為被告己○○名義 ，而無償處分被告丁○○之財產等情，業據被告二人於原 審法院準備程序中同意為不爭執事項（見原審卷第三宗第 35頁、第36頁、第57頁），並有侵權行為民事判決、判決 送達證書、侵占刑事判決及土地、建物登記謄本在卷可按 （見93年度他字第910號卷第5頁至第12頁、第14頁至第25 頁、第46頁、第59頁至第85頁）。依據已判決確定之侵權 行為民事判決，被告丁○○對於其他繼承人甲○○、乙○ ○、丙○○負有返還如附表一所示物品或替以金錢給付之 債務。且被告二人於90年7月9日收受侵權行為民事判決後 ，已明知上情，立即於90年7月25日至8月16日間，連續將 被告丁○○名下如附表二所示之土地及建物所有權無償移 轉登記予被告己○○所有等事實，彰彰甚明。
⒉被告二人雖辯稱：侵占刑事判決及侵權行為民事判決之結 果，係屬錯誤云云。惟核：
⑴確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁 判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外



，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同 一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達 成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院 於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決 形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間 就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均 具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當 事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法 」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度臺上 字第1736號、88年度臺上字第3072號民事判決意旨參照） 。而刑事之確定判決，則就該案被告所認定之事實（亦即 法院之判斷內容）有既判力，除具有再審原因外，不得再 有所爭執，最高法院亦著有73年度臺上字第6123號刑事判 決可考。
⑵被告丁○○侵占如附表一所示珠寶、金飾之犯行，為本院 88年度上易字第5526號刑事判決所認定，丁○○判處有期 徒刑 8月確定。告訴人甲○○及乙○○、丙○○以刑事附 帶民事訴訟原告身分，起訴請求被告丙○○返還附表一所 示財物或替代給付金錢賠償之民事訴訟，亦經判決確定， 則被告丁○○為該二件訴訟之被告，除就確定判決有再審 事由而聲請再審重啟訴訟程序外，自應受確定判決既判力 之拘束，不得率為相反之爭執。被告丁○○既應受侵權行 為民事確定判決之拘束，應對告訴人甲○○及乙○○、丙 ○○負有返還實物及代償金額之債務。被告二人於本案中 以侵占刑事確定判決與侵權行為確定民事判決有誤，顯無 可取。況被告二人一方面辯稱上開確定二判決，認定被告 丁○○有侵占附表一所示珠寶、金飾有誤，一方面被告丁 ○○又向臺灣高雄地方法院民事執行處提出自稱與附表一 相符之附表三珠寶、金飾，顯屬自相矛盾。
⑶被告等雖質疑附表一珠寶、金飾之價值，惟被告丁○○為 侵權行為民事訴訟之被告，本不得就確定判決認定之損害 賠償金額，一再重覆更為相反之爭執，業如前述。且侵權 行為民事判決認定附表一所示珠寶、金飾之價值，係以證 人李阿幼、翁重兒之證詞及張定藩以寶儀銀樓名義出具之 估價單為其判決基礎，有本院89年度訴字第98號民事訴訟 案卷全卷可憑（見該民事案卷第44頁至第47頁、第78頁、 第216頁至第218頁），並經原審法院傳訊證人翁重兒到庭 具結證述屬實（見原審卷第三宗第 278頁）。至於該珠寶 、金飾之估價單，證人張定藩雖於原審中證稱：乙○○持 照片與之討論，其並未書寫價格單，不確定該價格單上之



橢圓印章是否為其銀樓所有云云（ 見原審卷第三宗第272 頁），但證人翁重兒結稱：「單子上是寫89年10月16日， 我是在89年10月15日晚上與乙○○一起去張定藩的銀樓， 乙○○到銀樓時就有跟張定藩說明，法院需要有相關的文 件，乙○○就有拿照片給張定藩看，原本張定藩是用手寫 ，在討論過程中有更改及塗寫，約 3、40分鐘後，整張資 料看起來就不整潔，張定藩說要給法院的東西要整齊，所 以叫我們隔天再去拿打字的資料。第二天誰去拿的我不知 道，但手稿的內容大致上與民事卷內打字的內容差不多」 、「因為是乙○○有跟張定藩在談，乙○○與張定藩有互 相討論 」等情綦詳（見原審卷第四宗第5頁）。復詰之證 人乙○○亦稱證人翁重兒所言實在，並稱：「確實是張定 藩出具的，是我在 89年10月16日下午2點鐘左右去張定藩 漢中街的店拿的，當時我碰到張定藩的太太，張定藩不在 ，是張定藩的太太打電話問張定藩看有沒有做好整理好， 後來就直接到抽屜拿這張估價單給我，手稿沒有給我」等 語（見原審卷第四宗第6頁至第7頁）。足認定證人張定藩 係根據乙○○提出其母朱錢川棟配戴珠寶、金飾之照片， 加以言語說明，而手寫估價單，翌日並打字成為民事訴訟 案卷所附之估價單。是附表一所示之價格，侵權行為民事 判決係根據證人李阿幼、翁重兒及寶儀銀樓估價單而來， 即非無據。
⑷至被告二人另辯稱：告訴人甲○○、乙○○與被告丁○○ 曾經在戊○○律師前協調附表一珠寶、金飾價格為26萬 3 千元云云，並提出戊○○律師所發88年11月15日存證信函 及手寫字條為證（見原審卷第一宗第200頁至第204頁）。 然該存證信函所載關於珠寶、金飾價格之內容，據告訴人 甲○○於原審審理中具結作證：「這代表要和解，戊○○ 是我委任的律師，陳律師說這事可大可小，希望我們在當 日可以把事情解決。上面的數字是戊○○律師當天自己寫 下來的，戊○○律師有問我，但他把我壓住，他的意思是 說要我們和解，但他自己寫下的這些數字也沒有問過我， 也沒有經過我同意」、「當時丁○○看到戊○○律師寫的 數字，他就說他沒有錢，就離開了，所以沒有討論也沒有 結論」等語（見原審卷第四宗第10頁）。核與證人乙○○ 證稱：「（問：丁○○、甲○○、乙○○、丙○○與戊○ ○律師在討論甲○○繼承遺產的珠寶價格，有討論出結論 嗎？）沒有結論，因為當時不止戊○○律師，包含我的律 師鄭敏郎律師一起出席的，在討論時丁○○很沒禮貌跑掉 ，不參與會議，所以沒有結論 」、「這26萬3千元是戊○



○律師先模擬出來的，結果丁○○討論到一半就跑了，當 時我們是想說要原諒丁○○，所以將所有的數字都壓的很 低，這些數字都是從寬估價」、「因為當時大家都想和解 」等情大致相符（見原審卷第四宗第7頁至第8頁）。是戊 ○○律師在存證信函及字條所寫珠寶、金飾價格，係告訴 人甲○○與被告丁○○及其他繼承人乙○○、丙○○處於 商談和解階段，由戊○○律師自行草擬之方案，告訴人甲 ○○及乙○○、丙○○既於和解過程基於讓步之心態，未 及錙銖計較其實際價值多寡，且該草擬之價格最終亦未達 成共識或簽訂和解契約，自不得為認定附表一珠寶、金飾 價值之依據。
⒊被告二人另辯稱：所辦理附表二所示土地及建物所有權移 轉登記時，侵權行為民事判決上訴最高法院而未確定，且 告訴人及乙○○、丙○○未提供擔保之前，假執行之判決 尚無執行力，不符合刑法第 356條規定將受強制執行之際 之構成要件云云。然查：
⑴按刑法第 356條之損害債權罪，所謂債務人將受強制執行 之際，係指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義 後，強制執行程序尚未終結前之期間而言（最高法院30年 6月10日刑庭庭長會議及53年度第5次民刑庭總會決議四參 照）。而執行名義，則以強制執行法第 4條各款所定情形 為限，最高法院亦著有 55年度臺非字第118號判決。假執 行之判決即屬強制執行法第 4條第1項第2款所指之執行名 義甚明。至於強制執行法第4條第2項所定：「執行名義附 有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限 屆至或供擔保後，始得開始強制執行」，僅係執行名義之 實質生效要件。就附有供擔保條件之假執行判決而言，雖 影響假執行強制執行程序之合法開啟與否，但假執行判決 之形式上執行力於判決宣示時即已合法成立，不得遽指為 尚無執行力之執行名義。是以假執行判決宣示後，至假執 行強制執行程序終結前，均屬刑法第356條所指之「將受 強制執行之際」。此外，該條所指意圖損害債權人之債權 之主觀構成要件，於假執行判決送達債務人知悉時，即足 認定，司法院74年6月2日（74）廳刑一字第492號函研究 意見可供參考。蓋損害債權罪所欲保護之客體，係債權之 安全滿足實現，倘如被告所辯：債權人未供擔保前，該假 執行判決未具執行力云云，無異將被告脫產之刑事責任成 立與否，繫於勝訴之民事訴訟原告是否已供擔保或有無足 夠資力可供擔保，顯與刑法第356條損害債權罪所欲保護 之法益及立法目的不合，且對於資力微薄無力供擔保之債



權人，竟有欠缺保障之差別待遇，顯違平等原則，自無可 採。
⑵被告所提出本院93年度上易字第1444號刑事判決之見解為 其論據（見原審卷第四宗第38頁至第42頁）。惟該判決係 以「假扣押」裁定為其債權人之執行名義，按假扣押係債 權人就金錢或得易為金錢請求之請求，欲保全將來之強制 執行，乃聲請法院裁定查封債務人之財產而禁止其處分之 保全程序。債權人如就債務人所應受之損害已供法院所定 之擔保者，縱未為請求及假扣押原因之釋明，法院仍得命 為假扣押。反觀本案之執行名義為「假執行」判決，假執 行係就財產上之給付，於終局判決確定前，賦予執行力之 宣告，使當事人得依該宣告，實現該判決內容之程序，法 院亦得准被告於假執行程序實施前，預供擔保或將請求之 標的物提存而免為假執行。申言之，假扣押係為擔保債權 人權利實現之保全程序，而假執行則係使債權人於判決確 定前實現該判決內容之本案終局執行程序，二者之性質及 目的顯屬不同。且以債務人之主觀認識而言，因假扣押裁 定不送達債務人，債務人難以知悉將受強制執行之事，又 債權人收受假扣押裁定後已逾30日者，不得聲請強制執行 ，強制執行法第132條第2項定有明文，顯見假扣押程序重 在隱密、迅速、暫時保全等特性；而假執行之判決係記載 於判決主文中，一併送達於債務人知悉，債務人如已收受 判決正本，自不得諉稱不知其負有得供假執行之債務，又 假執行為終局執行名義，係終局判決主文之一部分，非單 純之保全程序而已。假執行判決與假扣押裁定之性質、目 的、程序既均屬不同，其執行力亦不能混為一談。 ⒋本院侵權行為民事判決，既於 90年6月26日宣判，被告丁 ○○對告訴人甲○○等人負返還實物或代償金錢之債務， 並有告訴人甲○○等得供擔保聲請假執行之宣告，是該假 執行之執行名義已合法成立，被告丁○○即處於將受強制 執行之際。嗣被告丁○○、己○○於90年7月9日收受侵權 行為民事判決後，均明知依侵權行為民事判決之宣告，被 告丁○○對告訴人甲○○等所負債務有將受假執行強制執 行之可能，立即於90年7月25日至8月16日間連續將被告丁 ○○名下如附表二所示之土地及房屋所有權無償移轉登記 予被告己○○所有，是被告二人有損害告訴人等債權之意 圖，極為灼然。被告二人雖辯稱：移轉不動產係為保障被 告己○○及兒女生活云云。惟查被告丁○○早於90年4月9 日服刑期滿出監，此有本院被告前案紀錄表足憑，何以延 至90年7月9日收受侵權行為民事敗訴判決之後才快速移轉



不動產，尤徵其損害告訴人債權之意圖已甚明。 ⒌被告丁○○另辯稱：名下尚有足夠財產可供告訴人強制執 行云云。依告訴人甲○○於92年8月13日查詢被告丁○○ 之財產歸屬資料及綜合所得稅各類所得資料，可知被告丁 ○○當時財產除臺北市○○區○○段3小段535號土地持分 10萬分之5449外，其餘均為股票投資，合計現值9,742,15 0元，其中華客大旅館股份有限公司（下稱華客公司） 之 股份價值即占9百萬元，另被告丁○○於91年度所得合計 185,144元之事實（見93年度他字第910號卷第26頁至第27 頁），經核：
⑴按刑法第 356條損害債權罪之構成要件，係以債務人有損 害債權人債權之意圖為其要件，不以客觀上造成債權無法 清償之實際損害結果為必要。縱使執行名義嗣經確定裁判 廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償 之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已 然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任（本院88年 度上易字第1035號、 93年度上易字第103號判決意旨參照 ）。蓋債務人之所有財產均為債權人之總擔保，若因債務 人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形 者，即應認為有損害於債權人之權利，不以債務人因其行 為致陷於無資力為限。是被告丁○○所有如附表二所示之 土地及建物共11筆，與上述其餘財產相較，顯占其總財產 之絕大部分。被告丁○○、己○○既於收受侵權行為民事 判決後，立即連續將被告丁○○所有如附表二所示之土地 及建物，以夫妻贈與之方式，無償移轉所有權登記予被告 己○○，導致被告丁○○總財產顯著減少，足以損害告訴 人債權之行使甚明。
⑵況被告丁○○對於臺北市○○區○○段3小段535號土地持 分10萬分之5449部分，地目為「道」，屬於道路用地，此 有臺北市土地登記謄本可參（見93年度他字第910號卷第9 8頁 ）。並經原審法院委託臺北市建築師公會鑑定結果， 估認乙○○對於該筆土地持分10萬分之21794價值約24,04 7,853元等情，有臺北市建築師公會鑑定報告在卷足憑 （ 見原審卷第二宗第79頁）。以此換算被告丁○○之持分價 值約 6百餘萬元，惟該土地既屬道路用地，除向政府抵繳 稅款之外，難認有何市場上之交易價值可言，自有強制執 行取償之困難。
⑶至 92年8月13日臺北市國稅局財產歸屬資料清單，雖記載 被告丁○○持有華客公司股票價值 9百萬元，惟被告丁○ ○持有股份僅150股，以每股1千元計算，票面價值僅15萬



元，有臺北市政府 93年3月12日函檢附華客公司變更登記 事項卡可考（ 見93年度他字第910號卷第113頁至第115頁 ）。華客公司既非上市上櫃公司，其股票交易價值並無客 觀標準可憑，換價程序甚有困難，亦無執行之實益。此據 告訴人甲○○與乙○○、丁○○曾聲請就被告丁○○持有 長谷建設股份有限公司（下稱長谷公司）股票強制執行， 經臺灣板橋地方法院民事執行處以93年5月7日93執助日字 第1051號函知：長谷股票已下市、下櫃，無執行實益等情 可資佐證（見93年度他字第4223號卷第82頁至第83頁）。 是被告持有之華客公司股票雖經臺北市國稅局認定有 9百 萬元之價值，但此非上市上櫃之股票於強制執行程序中， 實難認有取償之可能。且據告訴人與乙○○、丙○○於93 年初持侵權行為民事判決聲請強制執行時，經臺灣高雄地 方法院民事執行處函詢被告丁○○之股票持有狀況，當時 被告丁○○僅在復華證券高福分公司帳戶內存有長谷、建 台、大成、統一、華榮、中華工程、開發金等股票，經臺 灣高雄地方法院民事執行處囑託復華證券公司扣押，除長 谷股票下市停止買賣外，即囑託復華證券公司及中央信託 局予以變賣，扣除手續費、交易稅後，僅得款1,435元及2 1,817元等情，有臺灣證券集中保管股份有限公司93年3月 30日證保法字第0930011431號函檢附集保戶往來證券證券 商明細資料表、 93年4月29日復券字第931889號函、臺灣 高雄地方法院民事執行處 93年4月14日93雄院貴民祥93執 字第10260號執行命令、93年5月7日、93年5月10日執行命 令、中央信託股份有限公司國內銀行處 93年5月27日中銀 證營字第 09310602719號函暨檢附報告書、匯出匯款回條 聯、中央信託股份有限公司高雄分公司 93年6月15日高發 證字第09323004177號函暨檢附收據、復華證券公司93年5 月25日復券字第932483號函暨檢附信託轉帳申請書等附於 臺灣高雄地方法院民事執行處全卷可參。被告丁○○持有 之股票顯不足以清償告訴人之債權。
⒍至被告二人又辯稱：被告丁○○對於永利公司持股占32.5 ％，而永利公司名下臺北市○○街108、110號房屋價值不 菲云云。查永利公司資本額為 1千萬元，被告丁○○原出 資3百萬元，另有其父朱俊龍、母朱錢川棟持有合計1百萬 元之出資，若由被告丁○○繼承其中 1/4之股份，則被告 丁○○對於永利公司持股達32.5％，而永利公司為臺北市 ○○街108號、110號房屋所有權人等情，有永利公司變更 登記事項卡、章程及臺北市建物登記謄本等件在卷可稽（ 見93年度他字第910號卷第110頁、第101頁、第104頁至第



112頁）。然永利公司早於78年間經臺北市政府78年1月25 日建一字第 03171號函准公告撤銷其公司登記在案，此據 臺北市政府92年7月28日府建商字第09213448810號函敘明 可考（見93年度他字第910號卷第99頁 ），則被告對於永 利公司之出資，是否尚有可供強制執行變價之客觀價值， 即非無疑。至於永利公司名下之臺北市○○街108號、110 號房屋，雖經臺北市建築師公會鑑估價值約22,751,927元 ，有臺北市建築師公會鑑定報告可稽（見原審卷第二宗第 79頁），然被告丁○○對於永利公司之出資額，非當然等 同於被告丁○○對於上開房屋之持分，自不能逕以該屋市 值乘以32.5％認定為被告丁○○持有股份之價值。從而， 被告丁○○對於永利公司之出資額，須經此迂迴程序始能 顯現其財產利益，對於告訴人而言，亦無強制執行之實益 。
⒎被告丁○○與告訴人甲○○及其他繼承人乙○○、丙○○ 共同以華客公司名義出租上開臺北市○○街108號、110號 房屋及土地，而收取租金每月20萬元部分，雖有房屋租賃 契約書在卷足稽（見93年度他字第910號卷第121頁至第12 5頁）。但告訴人甲○○與乙○○、丙○○於88年1月28日 簽訂之協議書、房租所得分配協議書，並無被告丁○○簽 名同意（見93年度他字第910號卷第126頁至第127頁 ）， 且經告訴人甲○○發函催告被告丁○○表示意見亦無回應 ，此有存證信函2份及郵件回執可考（見原審卷第一宗第2 05頁至第207頁、 93年度他字第4223號卷第70頁至第77頁 ），顯見被告丁○○與告訴人、乙○○、丙○○等人，迄 未就上開房屋出租之租金達成如何分配之協議。況被告丁 ○○於另案審理中，一再自認其曾自丙○○領得租金利益 64萬元等語，此據本院 91年度上更㈠字第250號民事判決 認定明確（見原審卷第三宗第260頁 ）。則被告丁○○對 於丙○○是否仍有其他尚未行使之租金分配債權、金額多 寡，均未臻明確。被告丁○○不得以此尚有爭議之租金利 益，而辯稱其有足夠財產可供執行。且被告丁○○於偵查 中明確供承其仍有其他債務，對本案債務無法履行（見93 年度他字卷第910號卷第39頁 ）。其已無資產可供償還債 權，亦甚明確。
⒏被告二人提出土地登記申請書、共有土地建築改良物所有 權分割契約書、共有土地分割或土地合併明細表及支票等 （見原審卷第三宗第78頁至第82頁），辯稱：附表二編號 八土地辦理分割時，告訴人甲○○即知被告丁○○將持分 登記為被告己○○名義，告訴人亦未表示反對云云。惟查



，附表二編號八之分割登記，係於92年12月間完成，有上 開文件及該筆土地登記謄本可稽（ 見93年度他字第910號 卷第22頁）。當時被告丁○○既早已將附表二所示11筆房 地贈與登記予被告己○○，渠等犯罪行為已完成，且告訴 人甲○○於 93年1月20日告訴期間內提出本案告訴，實難 僅因告訴人甲○○事後同意就其中 1筆土地分割共有物， 而遽予以認定告訴人甲○○同意被告丁○○將附表二所示 11筆房地全部無償贈與被告己○○。
⒐關於被告丁○○詐欺得利部分：
⑴此部分犯罪事實業據被害人甲○○、乙○○、丙○○指證 綦詳。
⑵被告丁○○依照臺灣高雄地方法院民事執行處 93年3月18 日93雄院貴民祥93執字第10260號執行命令，於93年7月20 日提出如附表三所示珠寶、金飾一批，經法院當場發扣押 命令，並通知告訴人甲○○及被害人乙○○、丙○○於同 年月28日到院陳述意見，據告訴人甲○○等到院辨認後， 發現附表三珠寶、金飾之重量、價值均與附表一所示珠寶 、金飾不同。經臺灣高雄地方法院民事執行處函請高雄市 金銀珠寶商業同業公會鑑定被告丁○○提出之珠寶、首飾 係如附表三所示價值等事實，有臺灣高雄地方法院民事執