臺灣雲林地方法院民事判決 95年度勞訴字第11號
原 告 乙○○○
號
訴訟代理人 黃進祥律師
被 告 潘俊霖即俊霖工程行
號
訴訟代理人 張育誠律師
簡承佑律師
上列當事人間損害賠償事件，於中華民國96年8 月14日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬陸仟玖佰玖拾肆元由原告負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條 第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付新台 幣（下同）877,500 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，然嗣後就本金部分 變更請求為1,554,271 元，核屬聲明之擴張行為，應屬合法 ，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告之子吳永發自民國87年起受僱於被告，每月工資16,500 元，然被告並未為吳永發投保勞保，被告於93年9 月8 日指 示吳永發至雲林縣崙背鄉崙東村僱用工人丁○○，吳永發卻 於回程途中發生車禍摔倒受傷，因而受有頭部外傷併顱內出 血、左鎖骨骨折之傷害，並於95年6 月24日死亡。 ㈡因被告未為吳永發投保勞保，使原告受有損害，原告依民法 第184 條第2 項、勞工保險條例第63條之規定，請求被告就 原告所受之下列損害負賠償責任：
①喪葬津貼部分：原告因被告未為吳永發投保勞保之不法行為 ，無法依勞工保險條例第63條之規定請領按平均月投保薪資 計算之喪葬津貼5 個月，而吳永發93年度受僱於被告之薪資 總額為193,000 元，其月平均工資為16,083元，依勞工保險 投保薪資級距表，被告應為吳永發投保月薪16,500元之勞工 保險，是應賠償原告5 個月之喪葬津貼共82,500元。 ②遺囑津貼部分：原告因被告之侵權行為而無法依勞工保險條 例第63條之規定請領按平均月投保薪資計算之遺囑津貼30個
月，是被告此部分應賠償原告共495,000 元。 ㈢吳永發於93年9 月8 日遭遇職業災害致傷後，一直於醫療中 而無法工作，並於95年6 月24日死亡，原告依勞動基準法第 59條第1 項第1 、2 款之規定及繼承之法律關係，請求被告 為下列補償：
①醫藥費用部分：吳永發於遭遇職業災害至死亡期間，於國立 台灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱台大雲林分院）共 支出醫藥費用9,998 元，於財團法人佛教慈濟綜合醫院大林 分院（下稱慈濟大林分院）共支出620,988 元，總計被告應 補償630,986 元。
②工資補償部分：吳永發於上開期間因無法工作共計21.5個月 ，此部分被告應補償依其原領工資16,083元計算之工資共 345,785元。
㈣原告之聲明：
①被告應給付原告1,554,271 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
①依被告於89年度至93年度所申報之薪資扣繳資料清單（下稱 系爭薪資扣繳資料清單）所示，均有申報吳永發為其員工。 另吳永發分別於90年12月15日至90年12月23日及91年5 月24 日至91年6 月23日，以被告員工之身分，參加堆高機操作人 員訓練班及壓力容器操作人員安全衛生教育訓練班，足見吳 永發於發生車禍當時確為受僱於被告之員工。
②依系爭薪資扣繳資料清單所示，被告於88年度僱用員工人數 為47人、89年度48人、90年度32人、91年度127 人、92年度 134 人、93年度176 人、94年度100 人，被告顯屬僱用勞工 5 人以上之行號，依勞工保險條例第6 條第1 項第2 款之規 定，應為員工投保勞工保險。
③依證人吳玉英之證述，吳永發確實是受被告之指示出外僱用 工人而發生車禍，足見其係因執行職務而受傷，自屬職業災 害；依慈濟大林分院之病情說明書所載，吳永發之死亡原因 係因急性硬腦膜上出血致腦幹功能衰竭所致，與其顱內腫瘤 並無關係，足見係因車禍而死亡。
二、被告抗辯意旨：
㈠吳永發並未受僱於被告：
①被告於91年8 月間將其所得標之台灣塑膠工業股份有限公司 （下稱台塑公司）麥寮廠區之「原絲區紡口拆換清洗工程」 （下稱紡口拆洗工程）轉包予吳永發承作，由其負責該工程
全部施工事宜至93年7 月31日止，惟吳永發於93年5 月間因 身體時感不適無法正常工作，雙方因而於93年7 月31日終止 合作關係，由其向台塑公司麥寮廠繳回註銷其出入台塑廠區 證件後，雙方即再無其他合作關係。
②被告開具薪資扣繳憑單予吳永發，係因被告將工程轉包予吳 永發，因其本身並未實際經營任何公司行號而無須繳稅，被 告卻因自台塑公司受領工程款而須報稅並因轉包工程予吳永 發致減少工程利潤，故為貼補被告之損失，乃開具薪資扣繳 憑單予吳永發，此由其所開具之金額並未超過財政部規定須 申報所得稅之金額可為佐證。
③吳永發於93年9 月8 日發生車禍當天並未至台塑公司麥寮六 輕廠工作，此有台塑公司所出具之入出廠區證明可證，是證 人吳玉英所證述吳永發當天自六輕工作完畢返家，飯後表示 要到油車叫工人即外出乙節，應屬不實。
㈡被告無須為員工投保勞保：被告所經營之俊霖工程行乃5 人 以下之獨資商號，依勞工保險條例第6 條之規定，雇主無須 為員工投保參加勞工保險，且吳永發亦無其他符合勞工保險 條例第6 條被告應為其投保之規定，原告主張被告未為其子 投保勞保，應負損害賠償責任，自屬無據。
㈢被告於93年9 月8 日時已終止與吳永發之合作關係：如上所 述，被告與吳永發間之合作關係至93年7 月31日已完全終止 ，吳永發於93年9 月8 日發生車禍，與被告已無任何契約關 係存在。
㈣吳永發於93年9 月8 日發生之車禍非屬職業災害：被告與吳 永發自93年7 月31日後已無任何業務上往來，不可能有指示 吳永發代叫工人上工之情事。且訴外人丁○○居住於雲林縣 二崙鄉○○村○○路161 巷9 號，位於被告住處隔壁，況以 現今通訊聯絡方便之情形，被告如要找丁○○，以電話聯絡 即可，無須指示吳永發騎機車去找丁○○。
㈤吳永發發生車禍後並未達不能工作之情形：吳永發雖於93年 9 月8 日發生車禍，惟僅受有頭部外傷顱內出血、右鎖骨骨 折等傷害，尚未達完全「不能工作」之情形，原告請求被告 補償車禍發生後至死亡期間之工資，應無理由。 ㈥吳永發於大林慈濟醫院所支付之醫療費用是其因腦部罹患腫 瘤而發生，與車禍並無因果關係。
㈦吳永發於95年6 月24日死亡，與所發生之車禍並無因果關係 ：吳永發之死因是因其腦部罹患腫瘤，且於95年6 月間因意 外跌倒致顱內出血死亡，並非肇因於93年9 月8 日所發生之 車禍。
㈧被告之聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保
請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠吳永發於93年9 月8 日發生車禍，受有頭部外傷併顱內出血 、左鎖骨骨折之傷害，嗣於95年6 月24日因顱內出血死亡。 ㈡被告未為吳永發投保勞保。
㈢吳永發於93年9 月8 日至95年6 月24日於大林慈濟醫院支出 醫療費用620,988 元、台大雲林分院支出9,998 元。 ㈣被告於93年就吳永發申報薪資扣繳金額為193,000 元。 ㈤吳永發曾以俊霖工程行之名義參加勞工安全衛生協會、中國 勞工安全衛生管理學會所舉辦之職業訓練。
四、本件爭點：
㈠吳永發與被告間之契約性質究為僱傭契約或承攬契約？是否 具有從屬性，而為勞動基準法所稱之勞動契約？ ㈡被告是否為5 人以下行號，而無須為員工投保勞保？ ㈢吳永發於93年9 月8 日發生車禍時，與被告間是否有契約關 係存在？
㈣吳永發於93年9月8日發生之車禍是否為職業災害？ ㈤吳永發是否因車禍而不能工作？
㈥吳永發於大林慈濟醫院所支付之醫療費用與車禍是否有因果 關係？
㈦吳永發於95年6 月24日死亡，與所發生之車禍是否有因果關 係？
五、得心證之理由：
㈠關於吳永發與被告間之契約性質究為僱傭契約或承攬契約部 分：
①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。又承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以 發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其 手段而已，後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供 給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在，最高法院 81年台上字第2686號判決參照。是承攬契約中，承攬人即使 已提供材料、勞力及工作時間等，若未能完成契約約定之一 定工作，並無報酬請求權；反觀於僱傭契約中，僱用人具有 於約定時期定期給付報酬之義務，並非以一定工作之完成作 為受僱人請求報酬之前提要件。此外，除非承攬人依承攬契 約負有依一定方法完成一定工作之義務，否則承攬人有自行 選擇完成工作方法之權利，定作人對於如何完成契約約定之 工作，並無任何干預之權利；反之，僱用人對於僱傭契約之 受僱人，得具體指示應服勞務之內容及方法。
②經查：證人即被告之員工戊○○到庭證稱：「他（指吳永發 ）在我們公司做到93年6 、7 月間，最後的工作是清潔紗台 ，因為我們是年度合約，機台髒了才請他去清；（你是否是 本件工程的監工？）不是，我們在那邊有其他的工程。」等 語（見本院卷第125 、126 頁），證人丙○○於本院結證稱 ：「我去六輕工作，是吳永發叫我去做的，他說他在六輕工 作缺工人，就叫我去，他在六輕是作清潔的工作，後來在紡 紗；我的工資是吳永發給我的，看1 個月作幾天，1 天多少 錢，他1 個月給我1 次；（有沒有人在那裡教吳永發如何做 ？）有台塑的人教我們。」等語（見本院卷第123 頁背面、 第124 頁），證人甲○○亦到庭結證稱：「我在被告公司工 作，是擔任會計；他（指吳永發）一開始是公司的臨時工， 後來因為公司的工程愈來愈多，所以後來有些工程就轉包給 他；後來有一個碳纖的工作，是在六輕，這個工作是我們公 司承包到的，因為當時嘉義長庚的工作已經結束了，所以就 接著給他作，是工程款下來後才給吳永發錢；（吳永發自己 有無僱工？）有，因為夜間有清除的工作，六輕出入要有出 入證，吳永發會告訴我要進去的人的名字，我再打名字，請 六輕作出入證；（老闆有無叫他要如何做？）沒有，除了六 輕告訴我們有清不乾淨，這個去六輕監工都會教他如何清。 」等語（見本院卷第193 頁至第194 頁背面），證人戊○○ 、甲○○雖為被告之員工，然其就吳永發工作之內容、是否 自行另僱工人、被告是否有派人在現場指揮監督等情節與證 人丙○○均為一致之證述，應可採信。是依上開證人之證述 ，足見被告與吳永發訂立契約時，雙方所著重者，在於清潔 紗台工作之完成，非僅吳永發提供勞務為已足，否則吳永發 即無須另行出資僱用證人丙○○；再者，被告自台塑公司領 取工程款後，始支付報酬予吳永發，可見兩造報酬之給付要 件應以一定工作之完成為前提；此外，被告對於吳永發如何 完成工作或提供勞務，亦鮮少給予指示，多由定作人台塑公 司於現場指揮監督，是綜上等情，足證雙方契約之性質應屬 民法所定之承攬契約。
㈡關於被告與吳永發間之承攬契約是否具有從屬性，而為勞動 基準法所稱之勞動契約？
①次按，勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞工：謂受雇主 僱用從事工作獲致工資者。工資：謂勞工因工作而獲得之報 酬。勞動基準法第2 條第6 款、第1 款、第3 款定有明文。 是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係 ，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具 有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞
動契約，最高法院89年度台上字第1301號判決參照。被告與 吳永發間之契約類型固為承攬契約（下稱系爭承攬契約）， 然如為勞務給付之契約，而具有從屬性質者，不論其為僱傭 契約、承攬契約，即可認為屬勞動基準法所稱之勞動契約而 有該法之適用，反之則否。
②再按，一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特 徵：㈠人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主 權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用 代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生 產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特 徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契 約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立 ，最高法院81年度台上字第347 號判決參照。是依上開見解 可認從屬性乃勞動契約之特色，而所謂從屬性具有下列內涵 ：⑴人格上從屬性：即雇主對勞工享有指示權及懲戒權，此 乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對 自己之作息時間不能自行支配，雇主具有單方決定權限；而 勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳 細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，勞 工並有接受懲戒或制裁之義務。⑵勞務提供之專屬性：依民 法第484 條之規定，勞工應親自履行勞務，非經雇主同意， 不得將勞務請求權讓與第三人，蓋勞務提供者如得另行聘用 他人代服勞務，顯然將減少直接受相對人行使指示權之拘束 ，而欠缺從屬性。⑶經濟上從屬性：此係指受僱人完全被納 入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營 業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱 人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作 加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑷組織上從屬性：在 現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其 勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主 要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始 能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據 企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與 其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為 組織上從屬性。基上，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮 監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論 勞務關係形式上為承攬或僱傭契約之外形，實質上確存在使 用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。而是否具備從屬關 係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞
務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心 ，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價 性等因素，作一綜合判斷。至於是否將勞務提供者所領取之 報酬申報為所得稅扣繳單位，僅係供認定是否為勞動契約之 參考。
③本院認系爭承攬契約，欠缺從屬性，茲分述如下： ⑴證人甲○○另證稱：「他（指吳永發）也不是每天來，他沒 有進去，也會叫僱的工人進去；（老闆有無叫他要如何做？ ）沒有，除了六輕告訴我們有清不乾淨，這個去六輕監工都 會教他如何清。」等語（見本院卷第194 頁背面），足見吳 永發與被告間並未約定其須提供多少工作量，吳永發亦無須 在特定時間內提供一定勞務予被告，其勞務給付之具體內容 及方法亦非由被告決定，接受被告指揮監督之程度頗低，與 勞動契約所著重之「人格上從屬性」亦有違。再者，證人甲 ○○又證稱：「（有無你們老闆叫他做什麼工作，他不要做 的？）沒有。因為吳永發也沒有工作，他會去現場看如果利 潤王錯，他就會接來做。」等語（見本院卷第194 頁背面） ，是吳永發對於被告所指派之工作，既仍存有決定接受與否 之自由，益徵系爭承攬契約間「人格上從屬性」之程度甚低 。
⑵證人丙○○為吳永發所自行付費僱用之工人，已如上述，此 非但與勞動契約所要求「勞務提供之專屬性」特徵有所違背 ，亦可證明吳永發係為自己之營業而勞動，蓋吳永發如為被 告之目的而提供勞務，又何須另行付費僱用丙○○為其提供 勞務？是就此而言，亦與上開「經濟上從屬性」之要件不符 。
⑶吳永發於92年至93年間，均於台塑公司麥寮廠從事紡口拆洗 工程，此期間除自行僱用工人丙○○外，並無被告所指派之 工人與其分工合作等情，業據證人丙○○證述在卷（見本院 卷第123 頁背面），足見吳永發係獨立於被告工程行之組織 外，獨自完成紡口拆洗工程，與前揭「組織上從屬性」之內 涵尚有不合。
⑷另按，工資續付原則係勞動契約基本原則之一，勞動者即使 未提供勞務給付，但在一定條件下其對雇主之工資請求權仍 繼續存在，此時對雇主而言，即有工資續付義務，此義務之 存在實屬對民法「對價等值」原則之修正。換言之，勞工勞 務之提供與雇主工資給付之兩項主給付義務在勞動法上為相 當之修正。因此，在勞動契約中會有關於例假、休假、特別 休假、請假等情形存在時，雇主仍負給付工資之義務之規定 ，此觀勞動基準法第39條、第43條規定亦可得此結論。經查
：吳永發如有為被告提供勞務，始受有報酬，如未提供勞務 ，則無法領取報酬乙節，業據原告自承在卷（見本院卷第31 頁背面），證人即原告之女吳玉英亦到庭證稱：「（吳永發 每月薪資多少？）每天約一千元，有作才有錢拿。」等語（ 見本院卷第33 頁 背面），足證吳永發如未提供勞務，被告 即無給付報酬之義務，僅須依實際工作之日數給付報酬，顯 然欠缺上開勞動契約「工資續付」基本原則之特性。 ⑸基上，系爭承攬契約其「人格上從屬性」之程度甚低，亦無 「勞務提供之專屬性」，且與「經濟上從屬性」、「組織上 從屬性」之內涵亦有不符，復欠缺「工資續付原則」之特性 ，縱被告曾將吳永發所領取之報酬申報為所得稅扣繳單位， 且吳永發曾以俊霖工程行之名義參加職業訓練，亦難據此即 認系爭承攬契約屬勞動基準法上所規定之勞動契約，是本件 並無勞動基準法之適用，吳永發亦非勞工保險條例所稱之勞 工，被告並無為其投保勞保之義務，應堪認定。 ㈢綜上所述，吳永發既非勞工保險條例所稱之勞工，被告未為 其投保勞保，即無任何不法侵權行為，又系爭承攬契約亦欠 缺從屬性而非勞動契約，從而，原告依民法第184 條第2 項 、勞工保險條例第63條之規定，請求被告給付喪葬津貼82,5 00元、遺囑津貼495,000 元，及依勞動基準法第59條第1項 第1 、2 款之規定及繼承之法律關係，請求被告給付醫藥費 用630,986 元、原領工資補償345,785 元，共計1,554,271 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點之攻擊防禦方法及 舉證，因本件無勞動基準法之適用，被告亦無為吳永發投保 勞保之義務，即與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。七、本件判決原告全部敗訴，訴訟費用16,994元（包括裁判費 16,444元及證人甲○○旅費550 元）應由原告負擔，爰依民 事訴訟法第87條第1 項裁定如主文第2 項所示。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 8 月 14 日 民事第二庭
法 官 吳錦佳
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日 書記官 林美鳳