臺灣士林地方法院刑事判決
105年度訴字第175號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 郭柏毅
選任辯護人 詹以勤律師
葉慶人律師
羅婉菱律師
李柏杉律師（已解除委任）
楊東鎮律師（法扶律師，已解除委任）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵緝字第414 號），本院判決如下：
主 文
郭柏毅販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元及如附表三所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事 實
一、郭柏毅明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所稱之第三級毒品，不得販賣之，竟仍基於販賣第三級毒品 愷他命以營利之犯意，於如附表一編號1 所示之時間、地點 ，以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣重量3 公克之愷 他命1 包予沈志偉。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人沈志偉於警詢時所述之證據能力：證人沈志偉於警詢所 為陳述，業經被告郭柏毅及辯護人否認其證據能力（見本院 卷第34、157 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，認與刑事 訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復 查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是此項證據方法 不得作為本案證明前開各該被告有罪之依據，而應予排除。二、證人鄭宇凱於104年1月20日警詢時之陳述：按「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司
法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分 別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判 外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不 符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如 經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「 具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環 境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽 可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以 外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之 陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳 聞法則之例外，承認其證據能力，而是否具備較可信之特別 情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判 斷。本案所據以引用證人鄭宇凱於104 年1月20日警詢時所 為之陳述，雖與其於審判中所為陳述有所出入，或繁簡不一 ，惟衡量其於警詢時較少權衡利害得失，較無來自被告之壓 力，客觀上具有較可信之特別情況，自有證據能力。三、證人沈志偉於104年5月27日偵訊時之陳述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。經查，證人沈志偉於偵訊時之證述，業經證 人沈志偉於104 年5 月27日偵訊時具結（見臺灣士林地方法 院檢察署104 年度偵字第3976號卷〔下稱偵卷〕第169 頁）而 為證述，且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並 無顯不可信之情況，前開證據資料，有證據能力。況證人沈
志偉於本院審理時，業以證人身分到場證述，並經被告之辯 護人行交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行 保障被告對於證人之正當詰問權，應認證人沈志偉就所為之 證述，已經完足之調查，其證言具有證據能力。四、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由部分：
一、訊據被告固坦承其於100 年間外號為「包皮」乙情，惟矢口 否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：103 年間已無人叫 伊「包皮」，伊於103 年間使用門號0000000000號，未使用 其他號碼，伊非通訊監察譯文中持用門號0000000000號之人 云云。辯護人辯護稱：證人沈志偉為販毒嫌疑人，為求減刑 而供述毒品上游，其所述不實在，其固證稱向「包皮」購買 毒品，惟無法確定「包皮」即為被告。聲紋鑑定無法明確比 對受監聽者即為被告，綽號「包皮」並無特別性，無法從綽 號得知有任何特徵可間接特定此綽號即為被告本人云云。經 查：
㈠
1.證人沈志偉於104 年4 月20日偵訊時證稱：103 年11月8 日 通訊監察譯文電話中，「包皮」打給伊，「包皮」到仁愛路 伊家後門即全聯對面停車場旁巷子找伊，伊跟「包皮」拿1, 500 元愷他命，把錢交給「包皮」等語（見偵卷第85頁）； 於104 年5 月27日偵訊時，經檢察官當庭勘驗錄音檔A1-3， 其證稱：「（這是誰跟誰的對話？）這是包皮的聲音。另外 一個聲音是我，說全聯的聲音是包皮。」，經檢察官當庭勘 驗錄音檔A1-4，其證稱：「（這是誰跟誰的對話？）這是我 跟包皮的對話。我說我在全聯對面停車場這裡。」，經檢察 官當庭勘驗錄音檔A1-5，其證稱：「（這是誰跟誰的對話? ）這是我跟包皮的對話，我是跟包皮說他剛給的量不夠。（ 這次跟包皮連繫何事？）我跟包皮買3 公克1,500 元，……」 等語（見偵卷第165 、166 頁）；於本院審理時證稱：「郭 柏毅涉嫌販毒通訊監察音檔（事證A1～A5）」資料夾內「郭A 1音檔」資料夾內「郭A1-3音檔103 年11月08日0000-0000 」錄音檔案、「郭A1-4音檔103 年11月08日0000-0000 」錄 音檔案、「郭A1-5音檔103 年11月08日0000-0000 」錄音檔 案（內容如附表二編號1 第3 至5 則所示通訊監察譯文內容 ）係伊與「包皮」之對話，有與「包皮」約在新北市八里區 全聯對面之停車場附近，碰面拿愷他命等語（見本院卷第19
9-200 頁），佐以證人沈志偉於偵訊時證稱：伊有跟說「包 皮」剛給的量不夠，「包皮」後來有回來找伊，伊有準備秤 等語（見偵卷第86、166 頁），與如附表二編號1 第5 則通 訊監察譯文中「剛剛那個…沒有夠那個咧」、「啊你…你那邊 有工具吧？」之對話內容相合，足徵被告業已販賣愷他命予 證人沈志偉，並有如附表二編號1 所示經本院勘驗之通訊監 察譯文存卷可參（見本院卷第67-69 頁），足認被告於如附 表二編號1 第3 至5 則所示時間，持用門號0000000000號行 動電話與證人沈志偉所持用門號0000000000號行動電話取得 聯繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表二編號1 所示第3 至5 則通訊察譯文內容）後，在如附表一編號1 所示之時間 、地點，以1,500 元之價格，販賣重量3 公克之愷他命1 包 予沈志偉。
㈡被告及其辯護人雖以上皆情詞置辯。惟查：
1.
⑴證人鄭宇凱於警詢時證稱：「（據警方調查發現，你涉嫌於1 03 的年12月09日深夜指揮綽號『包皮』之男子（使用門號000 0000000）販賣價值5 萬元之毒品予下游張璟浩（使用市話 門號0000000000），是否正確？請你說明。）沒有這件事， 張璟浩是有. 打. 電話給我購買毒品愷他命沒錯，但因我聽 人講過他買毒品不付錢，所以我隨便敷衍他講講，這次完全 沒交易。（承上，該名綽號『包皮』之男子真實身分為何？請 你詳述其姓名、年齡及外觀特徵。）有綽號『包皮』之男子這 個人沒錯，但我跟他不熟，我知道他叫郭柏毅，年紀不詳， 身高約175 ，中等身材。」等語（見偵卷第57頁），職此可 知，證人鄭宇凱於警詢時證稱於103 年12月9 日持用門號00 00000000號之人為真實姓名為郭柏毅，綽號「包皮」之男子 ，並描述其身型為約175 公分高，中等身材。被告於本院準 備程序中自陳：伊使用門號0000000000號等語（見本院卷第 33頁），且經本院當庭量測被告身高，赤腳身高為176 公分 等情，此有106 年6 月7 日審判筆錄及照片3 張存卷可參（ 見本院卷第280 、284-286 頁），足見被告身型及所持用門 號0000000000號，與證人鄭宇凱上揭關於綽號「包皮」之男 子之身型及持用門號等情相符，堪認被告於103 年12月間仍 使用外號「包皮」。佐以被告與鄭宇凱相互認識乙情，業據 被告於偵訊及本院審理時供述及證人鄭宇凱於本院審理時證 述在卷（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵緝字第414 號卷〔下稱偵緝卷〕第39頁，本院卷第189 、279 頁），益徵 證人鄭宇凱當無辨識錯誤之可能，故其所指外號為「包皮」 之人為被告，自當可採。
⑵證人沈志偉於偵訊時證稱：「（包皮是否一直使用000000000 0的電話號碼？）以前好像不是，但他這次打給我，我就覺 得聲音耳熟，一見到面我一看就知道是包皮。（見過包皮幾 次？）大約5 、6 次。……（（提示偵卷第24頁照片）編號幾 為郭柏毅？）編號6 。（是否能確定為郭柏毅本人？）是。 」等語（見偵卷第85、86頁），復於105 年6 月28日偵訊時 當庭指認：「（你之前表示曾經撥打電話給一個叫「包皮」 的男子購買K 他命，該男子是否就是在庭上的郭柏毅？）是 ，我不會認錯。」等語（見偵緝卷第39頁），足見證人沈志 偉證稱持用門號0000000000號之人為「包皮」，「包皮」即 為被告。
⑶綜上，被告確實即為如附表二各編號所示通訊監察譯文中持 用門號0000000000號之人。被告及其辯護人辯稱被告非該人 云云，不足採信。
⑷證人鄭宇凱於本院審理時雖證稱：被告綽號為阿毅，伊於警 詢時所稱綽號「包皮」之人非指被告云云（見本院卷第190 、191 頁）。惟查證人鄭宇凱於本院審理時：伊於警詢時稱 沈志偉打電話給伊要購買愷他命，係因於警詢時，每個人打 電話給伊，伊均回答是要買愷他命等語（見本院卷第195 頁 ）。然細繹證人鄭宇凱於同次警詢時之證述，其證稱：警方 所提示通訊監察譯文內容編號A4此通蔡坤志電話給伊要找伊 購買愷他命，但這次因伊在忙沒有交易成功。電話B1這通是 陳聖男因老婆生小孩伊要拿東西給他，並非毒品交易。電話 B3這通是陳聖男打電話給伊單純要伊買香菸去給伊。電話B4 這通陳聖男打電話給我要找伊購買愷他命，但這次伊人在忙 沒有交易成功。電話B5這通是陳聖男要拿上次毒品交易的錢 給伊，並無毒品交易。電話B7這通是陳聖男要找我以1 公克 350 元的價格對外購買毒品愷他命，但我因身上還有愷他命 ，所以我回絕他。電話C1這通是蔡郁勝的朋友去花蓮玩有買 麻糬送伊吃要伊去拿，並無毒品交易。電話D1這通是戴世輝 打電話給我要找我購買愷他命，但因我跟他不熟我不想賣他 等語（見偵卷第46、47、49、50頁），是其就同次警方所提 示通訊監察譯文編號A4、B1、B3、B4、B5、B7、C1、D1等均 否認為聯絡販賣愷他命之對話內容，而非就警方所提示通訊 監察譯文內容一概供承為販賣愷他命之對話內容，職此，其 於本院審理時翻稱包含與沈志偉之通話內容在內，每通通訊 監察譯文內容均答稱為販賣愷他命云云，顯係迴護被告之詞 ，不足採信。再者，證人鄭宇凱於本院審理時證稱：「（警 詢時所述內容是否屬實？）我當時的回答，是真正的答案。 」等語（見本院卷第196 頁），益徵證人鄭宇凱於警詢時關
於被告即為綽號「包皮」之人之證述實屬可信。 2.
⑴證人沈志偉於本院審理時證稱：伊、鄭宇凱原本都有販賣， 伊原本跟鄭宇凱拿，後來鄭宇凱不願意再出給伊，就找、介 紹「包皮」跟伊認識。伊起初最早先時，已經向「包皮」購 買愷他命1 、2 次，相較於認識鄭宇凱之時點，伊更早認識 「包皮」，後來才發現鄭宇凱與「包皮」2 人有熟等語（見 本院卷第208-212 頁），足見證人沈志偉於如附表二各編號 所示通訊監察譯文之時間前，曾向「包皮」購買愷他命1 、 2 次，其後因鄭宇凱不再販賣愷他命予沈志偉，因而介紹「 包皮」與沈志偉自行進行毒品交易，堪認沈志偉與「包皮」 已以電話聯絡交易毒品事宜及當面完成毒品交易多次，沈志 偉當無不能辨識交易對象之可能。
⑵證人沈志偉於警詢時證稱：持用門號0000000000號之人綽號 為「包皮」，伊認得出「包皮」之長相，該人戴眼鏡，騎一 台黑色勁戰摩托車，身高約175 公分左右，身材微胖，但比 伊瘦一點，「包皮」住在八里中華路附近之大樓等語（見偵 卷第13-14 頁），其後警方於告知證人沈志偉犯罪嫌疑人不 一定存在於被指認人之中後，提供8 張照片實施指認，此有 證人沈志偉104 年2 月4 日警詢筆錄及內政部警政署刑事警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵卷第10-22 、24 頁），堪認警方於實施指認前，由證人沈志偉陳述嫌疑人特 徵後，告知證人沈志偉，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認 人之中，且未以一對一、是非式之單一相片提供實施指認， 觀諸警方提示之照片8 張，供選擇指認之8 人在外形上尚無 重大差異，亦非老舊照片，堪認證人沈志偉之指認當無發生 指認錯誤之可能。
⑶綜上，證人沈志偉於本院審理時改稱：無法確定販賣愷他命 之「包皮」即為被告云云，顯係迴護被告之詞。 3.證人沈志偉於104 年1 月20日警詢時已證稱：於103 年11月 08日凌晨持用門號0000000000號與伊聯繫相約在全聯福利中 心交易1,000 元愷他命之人綽號「包皮」，為鄭宇凱友人等 語（見偵卷第39頁），其後於104 年2 月4 日警詢時，警方 才告知證人沈志偉供出毒品來源減免其刑之規定，此有該次 警詢筆錄存卷可稽（見偵卷第11頁），是證人沈志偉於104 年1 月20日製作警詢筆錄時，尚不知有供出毒品來源之減刑 規定，故辯護人所辯實不足採。
4.依如附表二編號1 所示通訊監察譯文內容所示，被告與沈志 偉間之通話雖未明言「購買愷他命」，惟按愷他命係第三級 毒品，若販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，
此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以 通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或 相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為 溝通。觀諸上開通訊監察譯文內容，雖未見雙方使用買賣或 交易毒品之說詞用語，然依前揭被告及證人所述，並參酌上 開通訊之內容，渠等為逃避檢警追緝，確有暗語，分別暗指 欲買賣之愷他命，合於一般毒品買賣交易之對話，足證被告 以上揭行動電話門號先後與證人沈志偉聯絡買賣愷他命之事 實。再者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非志在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，平白無端提供毒品之理？況毒品價格不貲、物稀價昂， 並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則 一致，故被告有販賣第三級毒品愷他命以從中賺取牟利之意 圖至明。
5.被告於105 年11月16日下午至法務部調查局接受錄音採樣， 發音屢屢捲舌、且多次將「你」音發成「您」音，雖經鑑定 人數次提醒，仍不改為正常發音，並自述在大陸1 年期間造 成聲音習慣改變，因被告採樣聲音不符合聲紋特徵比對需求 ，無法與證物光碟待鑑聲音進行分析比對等情，此有法務部 調查局105 年11月23日調科參字第10503455490 號函暨所附 聲紋鑑定書在卷可佐（見本院卷第89-94 頁），足見聲紋鑑 定因上述原因而無法分析比對，不能執此遽認如附表二編號 1 所示持用0000000000號之人並非被告。二、綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信；辯護 人所執，亦不足採。本件事證明確，被告犯行，足堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。被告為本件行為後，毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級罪部分，業於104 年2 月4 日修正公布施 行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、
運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條 第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後 毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「五年以上有 期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以 上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、 舊法律，104 年2 月4 日修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用被告行為時即104 年2 月4 日修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之規定。核被告就如附表一編號1 所 為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。被告如附表一編號1 所示販賣前之意圖販賣而持 有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。證人沈志偉於偵訊時證稱：11月8 日交易愷 他命，應該是被告自己在賣等語（見偵卷第86頁），於本院 審理時證稱：伊原本都是跟鄭宇凱拿，後來鄭宇凱不願意再 出給伊，所以就找、介紹「包皮」跟伊認識等語（見本院卷 第208 頁）；證人鄭宇凱於偵訊時證稱：沈志偉於103 年11 月08日凌晨0 時44分許使用手機門號0000000000打給伊（00 00000000），伊稱「我叫人打給你」，沈志偉答稱「好」（ 即如附表二編號1 第1 則），這通係沈志偉打電話給伊要購 買愷他命，但這次伊不想賣他等語（見偵卷第52頁），職此 ，尚難認證人鄭宇凱有與被告共同基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡販賣愷他命予沈志偉，附此敘明。二、爰審酌被告正直青壯，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法 利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣 毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於 毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之 人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社 會或個人之傷害可謂至深且鉅，被告無視毒品對己身之戕害 及對社會治安所衍生之重大影響，仍不思惕勵己行，販賣上 揭毒品，兼衡被告犯罪後矢口否認犯行之態度、未婚之生活 狀況，暨其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文業於104 年12月30日、105年 6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效。按沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；按105 年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定
，不再適用，修正後之刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10 條之3 第2 項定有明文，是沒收應直接適用裁判時之法律， 且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒 收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑 法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定 ，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適 用該特別法之規定。毒品危害防制條例第19條第1 項原規定 ：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年0 月0日 生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制 條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定， 此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關 於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑 法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修 正後之刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（105 年6 月22 日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。 ㈡關於犯罪所得：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文 。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問 成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1 立法理 由甚明。
2.被告就如附表一編號1 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，被 告實際犯罪所得為1,500 元雖未扣案，然既屬被告因犯罪所 獲有取得之財物，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈢關於供犯罪所用之物：未扣案如附表三所示行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告就如附表一編 號1 所示販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，則依修正後刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得販賣之，竟仍基於販 賣愷他命之犯意，於如附表一編號2 至4 所示之時間、地點 ，販賣第三級毒品愷他命予沈志偉。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪云云。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告被訴如 附表一編號2 至4 所示販賣第三級毒品罪嫌，既經本院認定 屬於犯罪不能證明（詳下述），是本判決關於此部分即不再 論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利被告之認定；又犯罪事實之認定，應 憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；證據雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院 得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高 法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照。另按刑事 訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128
號判例意旨亦可資參照。
四、公訴人認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告 於警詢及偵訊時之供述、證人沈志偉於警詢及偵訊時、鄭宇 凱、楊鎮彰於警詢時之證述、通訊監察錄音檔及譯文為其主 要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱 ：伊非通訊監察譯文中持用門號0000000000號之人等語。五、經查：
㈠被告為如附表二編號2 至4 所示通訊監察譯文中持用門號000 0000000號之人，已如前述，先予敘明。 ㈡
1.證人沈志偉於偵訊時就被告所為如附表一編號2 所示犯行， 經檢察官當庭勘驗錄音檔A2-1，其證稱：「（這是誰跟誰的 對話？）這是我跟鄭宇凱的對話。我打電話給他，他就知道 我要跟他買K 他命，他就叫別人打給我。」，經檢察官當庭 勘驗錄音檔A2-2，其證稱：「（這是誰跟誰的對話？）這是 我跟包皮聯絡，我要跟包皮拿1000元K 他命，交易地點在八 里中山路上的勝達電腦，是在一間橘子網咖的斜對面。」， 經檢察官當庭勘驗錄音檔A2-3，其證稱：「（這是誰跟誰的 對話？）這是我跟包皮的對話，我原本跟他約在勝達，後來 我想說先回家，但他說他已經到勝達，所以我還是去勝達找 他，他從橘子網咖附近走出來。後來交易成功1000元K 他命 。」云云（見偵卷第166 頁）；證人沈志偉於偵訊時就被告 所為如附表一編號3 所示犯行，經檢察官當庭勘驗錄音檔A4 -1、A4-2、A4-3，其證稱：「（這是誰跟誰對話？）是我跟 包皮對話，我說要去找包皮，我是要跟他買1000元K 他命， 他叫我過去八里附近的國小等，交易時間大約凌晨4 點，交 易地點是八里中華路上的全家，是在八里國小附近，這次有 交易成功。」云云（見偵卷第167 頁）；證人沈志偉於偵訊 時就被告所為如附表一編號4 所示犯行，經檢察官當庭勘驗 錄音檔A5-1，其證稱：「（這是誰跟誰的對話？）這是我跟 包皮的對話，我要跟包皮買1000元K 他命，約在我家後門， 他拿過來給我，我拿1000元給他。（為何12月31日凌展3、4 點才跟包皮買過K 他命，隔沒幾個小時在早上7 點多又要 跟包皮買K 他命？）我記得這次張璟浩打電話問我有沒有K 他命，因為我凌晨3 、4 點買的那包我已經打開來用，所以 我又幫張璟浩打電話給包皮問有沒有K 他命，之後我先拿10 00元給包皮，之後我再轉給張璟浩。」云云（見偵卷第167 頁）；然證人沈志偉於本院審理時則證稱：「〔如附表二編 號2 所示犯行〕（103 年11月20日此次，是用多少錢跟對方 買愷他命？）不記得，那次有碰面，但不確定有沒有拿，時
間太久了。」、「〔如附表二編號3 所示犯行〕（本次103 年 12月31日凌晨2 點25分，有無與「包皮」碰面？）好像有。 （本次購買多少愷他命？）沒有印象。（請求提示104 偵39 76號卷第167 頁，偵訊時就錄音檔A4-1、A4-2、A4-3稱通話 對象為『包皮』，是要找『包皮』買一千元的愷他命，於凌晨4 時在八里國小附近、八里區中華路的全家，且該次交易有成 功，有何意見？）我沒有什麼印象。我偵訊時有這樣講過沒 錯，但我現在記憶不太清楚。」、「〔如附表二編號4 所示 犯行〕（本次有無與『包皮』碰面？）好像在我家後門那裡， 有碰面。（本次有無交易愷他命成功？）好像有成功。（此 次購買愷他命之數量為何？）不記得，因為該次我好像也沒 有拿錢給對方。」等語（見本院卷第000-000 頁），足見證 人沈志偉就如附表一編號2 至4 所示犯行，有無購買愷他命 前後供述不一，是被告有無於如附表一編號2 至4 所示時間 、地點販賣第三級毒品愷他命予沈志偉，仍應視有無其他補 強證據以資佐證。
2.按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型 ，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大 虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條 第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必 要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之 於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事 實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監 察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據 ，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標 的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱 晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交 易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據 可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件 之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一 性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破 獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方 之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最 高法院101 年度台上字第1681號判決要旨參照）。經查：被 告固有持用門號0000000000號與沈志偉持用門號0000000000 行動電話有如附表二編號2 至4 所示對話內容，然僅能證明 被告與沈志偉有於各該時間通訊對話，觀諸上開通訊監察譯 文內容，亦不足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及 價金，是自難遽以推論被告有為如附表一編號2 至4 所示販 賣第三級毒品愷他命予沈志偉。
㈢至公訴人所提出之證人鄭宇凱、楊鎮彰於警詢時之證述，僅 能證明被告為綽號「包皮」之人，然無法據此即認定被告有 如附表一編號2 至4 所示販賣第三級毒品愷他命之犯行。此 外，復無其他積極證據可證被告有何販賣第三級毒品愷他命 之行為，揆諸前揭說明，實難以毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品罪相繩。
六、綜上所述，公訴人未提出適合於證明犯罪事實之積極證據， 並闡明其證據方法與待證事實之關係證據，本院對於卷內之 訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告就如附表 一編號2 至4 所示犯行成立販賣第三級毒品罪嫌之確切心證 ，既不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文