臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度訴字第1254號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭嘉斌
選任辯護人 林永發律師
鐘登科律師
被 告 張志豪
選任辯護人 查名邦律師
被 告 許著聿
選任辯護人 邱銘峯律師
被 告 倪佳成
郭勝通
上二人共同
選任辯護人 施承典律師
被 告 張坤戰
選任辯護人 黃正彥律師
被 告 黃苗𤦹
選任辯護人 朱育男律師
被 告 陳志棠
（現在臺灣臺南監獄執行中）
李坤學
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
被 告 洪進生
選任辯護人 謝秋蘭律師
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第78
72號）及就被告甲○○部分追加起訴（96年度偵字第1105號），
暨同署移送併辦（95年度偵字第1063號），本院判決如下：
主 文
鄭嘉斌、張志豪、許著聿共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，鄭嘉斌累犯，處有期徒刑貳年陸月，張志豪、許著聿各處有期徒刑貳年。扣案如附表貳所示之物，均沒收。倪佳成、郭勝通、張坤戰共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。扣案如附表貳所示之物，均沒收。
黃苗𤦹共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表貳所示
之物，均沒收。
陳志棠未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之改造子彈壹顆沒收；又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之改造子彈壹顆沒收。陳志棠被訴詐欺部分無罪。
甲○○、洪進生、李坤學均無罪。
事 實
一、鄭嘉斌於民國九十一年間曾數度因違反商標法案件，經法院 先後判處有期徒刑四月、四月、五月確定，該三案並定應執 行刑為有期徒刑一年確定，嗣於九十二年八月二十七日易科 罰金繳清執行完畢。詎其仍不知悔改，與張志豪、許著聿、 倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹等人於九十三年八月間至 九十四年三月間陸續加入「小邱」所屬大陸詐欺集團，共同 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由鄭嘉斌居間聯絡大 陸集團成員與張志豪、許著聿等人，並負責對帳及匯款至大 陸，張志豪則負責與人頭接洽收購人頭帳戶後，與許著聿二 人指示黃苗𤦹至臺北市○○○路某棟大樓放置牛奶瓶盒子內 ，領取李雲龍（另案由臺灣彰化地方法院審理）出售之人頭 帳戶存摺、提款卡暨密碼，並由黃苗𤦹紀錄人頭帳戶資料， 逐一向銀行查詢是否有申辦語音查詢、轉帳功能後，將所該 人頭帳戶存摺、提款卡暨密碼交予俗稱「車手」之倪佳成、 郭勝通、張坤戰等人，再由該詐欺集團其他成員於附表壹所 示之時間，以電話佯稱被害人遭冒名盜刷信用卡等事由，詐 騙如附表壹所示之許智全等人，使渠等陷於錯誤，將錢匯入 詐欺集團指定之帳戶（詳細之被害人、詐騙時間、詐騙內容 、匯款時間、金額及所匯入之帳號，詳見附表壹所載）後， 該集團之大陸成員即以電話通知張志豪或許著聿，再由張志 豪或許著聿指示在車上等候之倪佳成、郭勝通、張坤戰等人 ，持指定之人頭帳戶提款卡，至指定之自動櫃員機提領所詐 得之贓款，晚上再與許著聿相約，將當日提領之詐騙贓款交 給許著聿，由許著聿轉交予鄭嘉斌，並與鄭嘉斌對帳後，再 由鄭嘉斌轉匯至該集團大陸成員指定之帳戶內。而鄭嘉斌、 張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹則可從
所提領之贓款中，共同分得百分之十之報酬（但黃苗𤦹是每 日自張志豪或許著聿處領得二千元）。嗣經臺南市警察局聲 請對鄭嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、 黃苗𤦹等人所使用之行動電話實施通訊監察，並於九十四年 六月十六日持本院核發之搜索票，分別至鄭嘉斌、張志豪、 許著聿、倪佳成、郭勝通、黃苗𤦹如附表貳所示之居所，搜 索扣得如附表貳所示供犯罪或預備供犯罪所用之物，而查知 上情。
二、陳志棠於八十四至八十六年間曾因傷害、麻藥、槍砲案件， 經法院先後判處有期徒刑三年、四月、六月、二月確定，並 定應執行刑為有期徒刑三年八月確定，經送監執行後，於八 十八年十一月十九日縮短刑期假釋出監，於假釋交付保護管 束期間，因施用毒品送觀察勒戒而被撤銷假釋，應執行殘刑 一年二月又二日；復於九十一年間因偽造文書、詐欺、竊盜 案件，經法院各判處有期徒刑一年、八月、七月，應執行有 期徒刑二年確定，並與上開假釋被撤銷所應執行之殘刑一年 二月又二日接續執行後，於九十三年一月二日縮短刑期假釋 出監，甫於九十三年八月三十日縮刑期滿執行完畢。猶不知 悔改，明知非經主管機關許可，不得持有子彈，竟仍於九十 四年六月十六日上午六時許，在臺南縣仁德鄉「假日汽車旅 館」，自不詳姓名、綽號「正仔」之成年男子處收受具殺傷 力之改造子彈二顆後，即未經許可而持有之。又其明知安非 他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二 級毒品，不得持有、轉讓，竟另基於無償轉讓第二級毒品安 非他命之犯意，於九十四年六月十六日上午十時四十七分許 前之某時許，在其位於臺南市○○路○段四○一號一一樓之 一住處，無償轉讓第二級毒品安非他命一包（含袋重○‧六 公克）予林雅萍施用。經警於九十四年六月十六日上午十時 四十七分許，在陳志棠上開住處執行搜索時，查獲其所持有 之上開改造子彈二顆（其中一顆於鑑驗時經試射，現已不具 殺傷力），並當場在林雅萍身上扣得陳志棠已交付予林雅萍 之前揭安非他命一包（含袋重○‧六公克），而查悉上情。三、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、 黃苗𤦹有罪部分：
一、關於證據能力之認定：
㈠按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含 其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利
，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法 院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利 。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為 訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由 法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在 。故【共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之 第三人，本質上屬於證人】，為確保被告對證人之詰問權， 證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最 高法院九十四年度台上字第一七○○號、九十四年度台上字 第一一九七號、九十四台上字第二三六五號判決及大法官會 議釋字第五八二號解釋意旨參照）。查鄭嘉斌於九十四年六 月十七日偵查中之陳述，雖因被檢察官列為被告，而以被告 身分訊問，然其所為有關本件其餘被告所涉本件案情之陳述 ，性質上應屬於證人之證述，參照上開大法官會議解釋及判 決意旨，自不能僅因其於偵查中被檢察官列為被告，即將其 於偵查中所為陳述係屬證人證述之本質予以轉換為被告之供 述，則證人鄭嘉斌於偵查中就有關其餘被告涉案情節之陳述 ，依刑事訴訟法第一百八十六條本文規定及同法第一百九十 六條之一規定之反面解釋，應命其具結，始符合法定程序， 其應具結，而未命具結，依刑事訴訟法第一百八十五條之三 規定，即無證據能力。
㈡又查鄭嘉斌、張志豪、許著聿於羈押庭九十四年六月十七日 訊問時及本案審理中，以被告身分、未經具結之陳述，因其 係被告身分，故由法院為權利告知後，即以被告身分陳述本 案事實，然其所為有關其餘被告所涉案情之陳述，參照上開 判決及大法官會議解釋意旨，性質上應屬於證人之證述，卻 因渠等為被告身分，受得保持緘默及任意陳述之訴訟權保障 ，而未命其具結，致無法擔保其陳述內容之真實性，則鄭嘉 斌、張志豪、許著聿三人於其羈押庭訊問時及本案審理中以 被告身分所為、未經具結之陳述，既未依法命具結，且未接 受其餘被告詰問，依照前開規定，自不得採為認定本件其餘 被告犯罪之證據資料。
㈢卷內其餘檢察官提出及本院職權引用之供述及非供述證據， 被告等人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯 過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查 、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據
能力。
二、認定被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤 戰、黃苗𤦹共同詐欺如附表壹所示被害人等之依據： ㈠上開事實欄所載之事實，業據被告鄭嘉斌、張志豪、許著 聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹於警詢及偵審中坦承 不諱，且渠等於警詢中之證述及偵查中之結證（但被告鄭嘉 斌於偵查中之證述除外，理由詳如前述）內容，就彼此分工 之事項及範圍互核大致相符，而如附表壹所示被害人許智全 等人確實遭詐欺集團詐騙款項等情，亦經被害人許智全、洪 嘉蓮、乙○○、曾紀芬、謝逸星、吳政儒、古怡雯分別於警 詢中證述綦詳，復有被害人等匯款之匯款單及被告鄭嘉斌、 張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹使用行 動電話之通訊監察譯文各一份在卷可稽，以及被告鄭嘉斌、 張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、黃苗𤦹所有，供渠等共 同犯罪所用之如附表貳所示之物扣案可資佐證，足認被告鄭 嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹 之自白核與事實相符，應可採信。
㈡又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同 正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要 件（最高法院九十二年度台上字第五四○七號及九十二年度 台上字第二八二四號判決意旨參照）。查行為人詐欺行為之 動機，當在於取得所詐取之財物為其目的，是於行為人主觀 認識上，詐取財物之順利取得，事關整體詐欺行為之成敗， 為全體詐欺行為重要之一環，被告張志豪既為詐欺集團收購 人頭帳戶，並與被告許著聿共同指揮車手提領款項後，將款 項交予被告鄭嘉斌；被告鄭嘉斌係負責與被告許著聿對帳後 將詐騙贓款轉匯至大陸；被告倪佳成、郭勝通、張坤戰則擔
任「車手」負責提領贓款、另被告黃苗𤦹為該集團領取人頭 帳戶，則渠等所分工之事項，目的均在使詐欺集團可順利取 得所詐取之財物，且彼此分工明確，犯罪層次清晰，顯然渠 等間已存有犯意之聯絡，是則被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿 、倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹等人雖非參與各個犯罪 集團整個犯罪行為之全部過程，而係僅參與其中部分之行為 ，惟其既分別與各共犯間，有合作及分工關係存在，基上說 明，即認渠等與該詐欺集團其他成員間彼此間有犯意聯絡及 行為分擔應，均為共同正犯，自應就全部之犯罪行為負共同 正犯之責任。
㈢綜上所陳，本案事證明確，被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、 倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹等人犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、 黃苗𤦹行為後，九十四年二月二日修正公布、自九十五年七 月一日起施行之現行刑法已全部刪除有關常業犯另行規定處 罰之條文，亦即被告等人行為後，修正前刑法第三百四十條 常業詐欺之規定現已刪除廢止，依法無從對之論以已廢止之 常業詐欺罪，是核被告等人上開所為，係犯刑法第三百三十 九條第一項之詐欺取財既遂罪。又按在該罪構成要件行為中 ，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，包括收 集犯、「常業犯」（即具有預為同一犯罪行為之意思傾向， 反覆實施同類犯罪構成要件之職業性犯罪）、職業犯、營業 犯、偽造（製造）犯、販賣犯、散布犯、習慣犯在內，此類 型之犯罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，則行為人 主觀上如自始基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行複次行為，且依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應屬「集合犯 」之包括一罪，而僅成立一罪（最高法院九十五年度台上字 第一○七九號、九十六年度台上字第三○九五號判決意旨及 臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第五十 四號法律問題研討結果參照）。查被告鄭嘉斌、張志豪、許 著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹所參與之詐欺犯行 模式，乃屬有組織詐欺集團之犯罪模式，彼此間分工完整， ，且於附表壹所示之密切接近之時間內，反覆多次實施如前 述之同種類行為為目的之社會活動，又被告鄭嘉斌、許著聿 、倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹於審理中均供承其參與 前開犯罪行為所得係用來支付日常生活開銷或清償債務等情 ，足認被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張
坤戰、黃苗𤦹等人主觀上具有預定反覆為同一犯罪行為之意 思傾向之概括犯意，並藉此牟利維生，依社會通念，於客觀 上應認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明 ，即屬包括之一罪，無連續犯或併合論罪可言。檢察官認被 告等人所為本件犯行，應構成已刪除之刑法第三百四十條常 業詐欺罪，尚有未洽，惟因起訴之基本事實同一，本院應變 更法條後審理之，且因變更後之法條係對被告等人較有利之 普通詐欺罪，縱未諭知變更後之罪名，對被告等人之防禦權 亦不生影響，附此敘明。又被告等人所犯刑法第三百三十九 條詐欺罪之法定刑有罰金刑之規定，而依被告等人行為時之 刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為銀元一元（即新臺幣 三元）以上；但被告等人行為後之現行刑法第三十三條第五 款係規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，經比 較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應以行為時 之刑法較有利於被告等人。
㈡另被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰 、黃苗𤦹與「小邱」所屬詐欺集團成員間就附表壹所示之詐 欺犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又 被告等人所參與之如附表壹編號一所示之詐欺犯行，與起訴 之附表壹編號二至七所示之詐欺犯行，有集合犯之包括一罪 關係，已如前述，自應為起訴效力所及，此部分並經檢察官 移送併辦（九十五年度偵字第一○六三號），本院自應一併 審理。
㈢末按修正前刑法有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪 為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件 ，則有關累犯之成立要件，修正前、後刑法第四十七條之規 定已有所不同，涉及刑罰規範內容之變更，即屬法律有變更 ，查本件被告鄭嘉斌有如事實欄所載之前案科刑及執行紀 錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期 徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，無論依修正前或修正後之刑法第四十七條規定，均構成累 犯，適用修正後之規定，對被告鄭嘉斌並未較有利，依刑法 第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第四十七條規 定，對被告鄭嘉斌論以累犯，並依法加重其刑。 ㈢爰審酌被告等正值壯年，不思以正當手段獲取財物，竟為滿 足渠等與其他犯罪成員之貪婪私慾，即參與詐騙集團詐取不 特定人之財物，對遭騙民眾之財產造成嚴重之危害，渠等犯 行影響社會治安甚鉅，造成人心惶惶，惡性非輕，並參酌被 告等人於詐騙集團中所處層級之高低、加入之時間長短，及 渠等素行、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之
刑。
㈣又被告倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹行為後，中華民國 九十六年罪犯減刑條例已於九十六年六月十五日修正，並於 同年七月十六日施行，被告倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗 𤦹所犯本件詐欺罪之犯罪時間因在九十六年四月二十四日以 前，且經本院宣告一年六月以下之有期徒刑，依該條例第二 條第一項第三款之規定，應予減刑，故被告倪佳成、郭勝通 、張坤戰、黃苗𤦹上開所宣告之刑，應各減其刑期之二分之 一。
㈤扣案如附表貳所示之物，係被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、 倪佳成、郭勝通、黃苗𤦹分別所有，供渠等與該詐欺集團其 他成員共同參與本案犯行所用之物，業據被告等供明在卷， 應依法宣告沒收。至扣案行動電話內之ＳＩＭ卡，依國內電 信業者定型化契約之約定，所有權仍屬電信公司所有，故不 與扣案之行動電話併為宣告沒收。另扣案如附表叁所示之物 ，或與本案犯罪無關，或非被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、 倪佳成、郭勝通、張坤戰、黃苗𤦹等人或其餘共犯所有之物 ，均無法宣告沒收。
四、檢察官認本案詐欺集團詐騙金額達一億一千二百三十二萬六 千七百元，係以扣案被告倪佳成所製作之月報表為其唯一論 據，惟該月報表既然是被告倪佳成個人製作的，性質上應屬 被告倪佳成之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一、二 項之規定，即不得作為認定被告倪佳成與其餘被告所為犯罪 事實之唯一證據，而本案依檢察官目前所提出之證據，僅能 認定遭該詐欺集團詐騙之被害人等及被詐騙之金額，係如附 表壹所示，即詐騙金額合計僅有三十七萬六千零九元，在別 無其他證據可以證明被告等所屬詐欺集團尚涉犯其他詐欺犯 行之情形下，自不得僅以被告倪佳成之上開自白，即認定詐 欺金額達一億多元，是檢察官就此部分之主張，顯屬事證不 足。又檢察官雖認被告等上開所為，另違反洗錢防制法第二 條第一款之規定，應依同法第九條第三項之規定論處，然查 被告等上開所為，因現行刑法已廢止常業詐欺之規定，故應 論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財既遂罪，修正前 刑法第三百四十條之常業詐欺罪已刪除廢止，已如前述，自 不符合「為掩飾或隱匿自己犯『常業詐欺罪』所得財物」之 構成要件，即不能認為該法所稱洗錢，更不能依同法第九條 規定處罰，況洗錢防制法第三條業經總統於九十五年五月三 十日公布修正，並自九十五年七月一日起施行，修正後該條 規定，亦已將常業詐欺罪排除在「洗錢」定義內容之「重大 犯罪」外，是被告等上開所為，顯然無法論以洗錢防制法第
九條之罪，然因公訴意旨認該部分行為，與上述詐欺行為間 ，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭 知。
貳、被告陳志棠有罪部分：
一、訊據被告陳志棠對於上開事實所載之犯行坦承不諱，核與 證人林雅萍於警詢及偵查中證述之情節相符（見九十四年度 偵字第七八七二號卷第一九二頁正反面及第三○二頁）， 且有被告陳志棠所持有之上開改造子彈二顆（其中一顆於鑑 驗時經試射，現已不具殺傷力），及在證人林雅萍身上所查 扣之安非他命一包（含袋重○‧六公克）扣案可資佐證，又 扣案之改造子彈二顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ：「送鑑子彈二顆，經拆解一顆檢視，研判係由口徑九ｍｍ 之空子彈加裝直徑約八‧九ｍｍ之土造金屬彈頭而成之改造 子彈，取另一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有 該局九十四年六月二十九日刑鑑字第○九四○○九七一六七 號槍彈鑑定書一件附卷可稽（見九十四年度偵字第七八七二 號偵查卷第六三至六五頁）。足見被告陳志棠之自白核與 事實相符，應可採信，堪認被告陳志棠此部分之犯行明確。二、論罪科刑：
㈠核被告陳志棠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第 四項之持有子彈罪及毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓 第二級毒品罪。被告陳志棠因轉讓而持有安非他命之低度行 為，應為轉讓上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 陳志棠所犯之上開二罪，犯意各別，行為與罪名互殊，應予 分論併罰。又刑法第四十七條有關累犯之規定，業於九十四 年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，修正 前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正 後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件，則有關累犯 之成立要件，修正前、後刑法第四十七條之規定已有所不同 ，涉及刑罰規範內容之變更，即屬法律有變更，查本件被告 陳志棠有如上開事實所示之前案科刑及執行紀錄，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告陳志棠於受有期徒 刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 無論依修正前或修正後之刑法第四十七條規定，均構成累犯 ，適用修正後之規定，對被告陳志棠並未較有利，依刑法第 二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第四十七條規定 ，對被告陳志棠論以累犯，並依法加重其刑。
㈡爰審酌被告陳志棠於目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化之 際，猶非法持有子彈，嚴重威脅社會治安，及其明知毒品對 人身心戕害之嚴重性，仍無償提供毒品予他人施用，對社會
之危害非輕，惟考量被告陳志棠並無持上開子彈犯案、轉讓 毒品之數量及次數非多，及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服 勞役之折算標準。且被告行為後，中華民國九十六年罪犯減 刑條例已於九十六年六月十五日修正，並於同年七月十六日 施行，因被告陳志棠所犯上開二罪之犯罪時間均在九十六年 四月二十四日以前，並經本院宣告一年六月以下之有期徒刑 及罰金刑，依該條例第二條第一項第三款之規定，均應予減 刑，故被告所犯上開二罪所宣告之刑，應各減其刑期及金額 之二分之一，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。 而就易科罰金之折算標準部分，修正前刑法第四十一條第一 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）係規定 以銀元一百元至三百元折算一日（即以新臺幣三百元至九百 元折算一日），而現行刑法第四十一條第一項前段則規定以 新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，是經比較修正前 、後之易科罰金折算標準，應以行為時即修正前之規定，較 有利於被告陳志棠；另就易服勞役之折算標準部分，修正後 刑法第四十二條第三項前段係規定以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日，現行刑法第四十二條第二項前段及罰金 罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）則規定以銀元一百元 至三百元折算一日（即以新臺幣三百元至九百元折算一日） ，比較修正前、後刑法之易服勞役折算標準，以修正後之規 定，較有利於被告。綜上，本件應分別適用修正前刑法第四 十一條第一項前段之規定及修正後刑法第四十二條第三項之 規定，定其諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。又被告陳 志棠行為後，刑法第五十一條同經修正，修正前刑法第五十 一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後規定：「數罪 併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 三十年」，比較結果，修正後規定，並非較有利於行為人， 爰依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第五十一 條第五款規定，定其應執行之刑。
㈢扣案未經試射之改造子彈一顆，為違禁物，應依刑法第三十 八條第一項第一款規定宣告沒收。至內政部警政署刑事警察 局於鑑驗時試射之上開改造子彈一顆（見前開鑑驗通知書） ，現已不具殺傷力，非屬違禁物，應無庸為沒收之諭知；又 在證人林雅萍身上扣得之安非他命一包（含袋重○‧六公克 ），因被告陳志棠已贈與證人林雅萍持有，應屬證人林雅萍
所有供其施用毒品所用之物，且未於本件扣案，自應於證人 林雅萍所涉施用毒品之另案宣告沒收，而毋須於本案宣告沒 收；另扣案被告陳志棠所有之安非他命六包（含袋重十三‧ 二公克）、安非他命吸食器一組、海洛因七包（含袋重十四 ‧三公克），均係被告陳志棠用以施用第一、二級毒品所用 之物，均與本案無關，而應於被告陳志棠另案施用毒品案件 中一併沒收，亦毋須於本案為沒收之宣告，附此敘明。叁、被告甲○○、洪進生、陳志棠、李坤學無罪部分：一、公訴意旨略以：被告洪進生自九十三年十月間起擔任該詐欺 集團之車手，從事提領贓款之工作；被告陳志棠於九十四年 三月至五月間，以每本人頭帳戶三千至五千元之代價收購人 頭帳戶後，再以每本人頭帳戶六千至九千元之價格，賣予該 詐欺集團；被告李坤學則自九十四年四月間起，將其收購之 人頭帳戶，以每本帳戶九千元之代價，轉賣予張志豪；又追 加起訴意旨略以：被告甲○○自九十三年十月間起，經由倪 佳成之介紹，以每月六萬元之代價加入該詐欺集團擔任「車 手」，負責提款贓款之工作。被告甲○○、洪進生、陳志棠 、李坤學四人涉嫌與該詐欺集團其他成員共犯如附表壹所示 之詐欺犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且 被告之自白，不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、 第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文 。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（ 最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事 訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並 未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第 一二八號判例意旨參照）。
三、檢察官認定被告甲○○、洪進生、陳志棠、李坤學四人涉嫌 與該詐欺集團其他成員共犯如附表壹所示詐欺犯行，無非以 被告甲○○、洪進生、陳志棠、李坤學四人之自白，及共犯 被告鄭嘉斌、張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張坤戰、
黃苗𤦹之證述；如附表壹所示被害人等之證述、匯款單等為 其主要論據。惟查：
㈠被告甲○○、洪進生加入該詐欺集團之時間分別為「九十三 年十月起至九十四年二月中旬止」及「九十三年十月間起至 九十四年二月間止」．此部分除了被告甲○○、洪進生二人 之自白外，亦經被告張志豪、許著聿、倪佳成、郭勝通、張 坤戰、黃苗𤦹證述屬實，則渠二人自毋須就該詐欺集團於九 十四年三月後所為之詐欺犯行共同負責，而本案依目前卷證 ，既僅能證明該詐欺集團有為附表壹所示之詐欺犯行，而無 法證明該詐欺集團是否尚有為其他詐欺犯行，已如前述，且 如附表壹所示詐欺犯行之時間，又均在九十四年六月間，斯 時被告甲○○、洪進生二人均早已脫離該詐欺集團，則該詐 欺集團所為如附表壹所示詐欺犯行，顯然不在被告甲○○、 洪進生二人之犯意聯絡範圍內，自不得強要渠二人就其脫離 該詐欺集團後，該集團成員所為之詐欺犯行共同負責。雖依 被告甲○○、洪進生二人之自白，其於九十三年十月間至九 十四年二月間確實有從事提領款項之工作，然本件既無證據 證明渠二人所提領者確係詐欺贓款，依法即不得為渠二人有 罪之認定。
㈡又被告陳志棠、李坤學二人所為，均係收購他人帳戶後，再 轉賣予詐欺集團之行為，渠二人除轉賣人頭帳戶外，並未參 與本案詐欺集團之犯罪分工，亦非受該集團之任何成員指示 ，才從事蒐購人頭帳戶之工作，且依李坤學所述，其轉賣人 頭帳戶之對象，係屬不特定詐欺集團，顯然並非專為本案詐 欺集團收購人頭帳戶，則被告陳志棠、李坤學上開所為，顯 與一般出售自己或他人帳戶予詐欺集團之行為無異，尚難認 屬該詐欺集團之一份子，是渠二人所為，應僅構成幫助詐欺 犯行，而非共同正犯。雖被告陳志棠、李坤學自承其曾出售 人頭帳戶予張志豪所屬之本案詐欺集團，惟渠二人並未供承 如附表壹所示之哪一個人頭帳戶為其所出賣，檢察官亦未證 明如附表壹所示之哪一個人頭帳戶係被告陳志棠、李坤學二 人提供予該詐欺集團使用，則縱被告陳志棠、李坤學有提供 人頭帳戶予該詐欺集團，然該詐欺集團是否確實有使用被告 陳志棠、李坤學所提供之人頭帳戶詐欺他人，依目前檢察官 所提出之證據，顯屬不能證明，則在正犯之行為是否已著手 而成立詐欺犯行，都已無法證明之情形下，被告陳志棠、李 坤學二人之幫助詐欺取財犯行，亦屬無法證明，而無法為渠 二人有罪之認定。
四、綜上所述，依檢察官目前提出之證據，既無法為被告甲○○ 、洪進生、陳志棠、李坤學四人有罪之證明，依法即應為無
罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前刑法第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日 刑事第七庭 法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭佩玉中 華 民 國 96 年 8 月 17 日