臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度訴字第142號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度偵字第一六八二八號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，扣案之0000000000號行動電話壹支沒收，犯罪所得財物新臺幣柒萬壹仟貳佰伍拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，於民國九十一年八月二十日經本院以 九十一年新簡字二五○號判決有期徒刑三月確定，甫於九十 一年九月十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，甲○○與 真實姓名年籍不詳綽號「豬尾」之成年男子，共同基於販賣 第三級毒品Ｋ他命意圖營利之集合犯意聯絡，於九十五年七 、八月間，以0000000000號行動電話為聯絡工具 ，在臺南市安平區都江堰ＫＴＶ、臺南市○○路桂花香大樓 樓下及臺南市東區○○○○街六十巷四十二號外等處，以每 公克新臺幣（下同）六百元至八百五十元不等之價格，每次 販賣毒品Ｋ他命各五公克予丙○○共十五次（起訴書誤載為 十次）及以每公克七百五十元至八百五十元不等之價格，每 次販賣毒品Ｋ他命三、四公克與戊○○十次，每當翁松鈞及 戊○○以電話聯絡甲○○要購買毒品時，甲○○即向綽號「 豬尾」者拿取毒品Ｋ他命後，再與丙○○及戊○○二人交易 ；甲○○又於九十五年九月間某日，在臺南縣新市鄉新市火 車站，以每公克七百五十元之價格，販賣毒品Ｋ他命五公克 予戊○○之友人即真實姓名不詳綽號「螃蟹」者。事後，甲 ○○再將販毒所得款項交予綽號「豬尾」者，綽號「豬尾」 者則每次予以甲○○抵銷其所積欠之債務五百元、一千元或 二千元不等之數額。嗣於九十五年十一月十六日十一時許， 經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局歸仁分 局會同鳳山憲兵隊人員，在臺南縣永康市○○路二百六十巷 八號四樓之一甲○○居所執行搜索，並扣得甲○○所有，供 販賣毒品所用之0000000000號行動電話機具一支 而查獲。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文規定。經查，證人 丙○○、戊○○、丁○○於警詢中所為陳述，與其於本院審 理中以證人身分具結時所為之陳述部分不符，本院審酌其於 接受司法警察調查而為陳述時，未見有何受強暴、脅迫、利 誘或收買等外力之干擾影響，且證人丙○○、戊○○、丁○ ○與被告於警詢及本院審理時，均未具體說明與被告間有何 糾紛或過節，是若非證人丙○○、戊○○確曾向被告購買毒 品、證人丁○○確實親見被告與綽號「螃蟹」者交易毒品， 實難認其有何誣指被告販賣毒品之動機存在，且證人丙○○ 、戊○○、丁○○於警詢中之陳述係在案發後不久所為，所 受之干擾最少，較無時間考量自身與被告之利害關係，事後 則可能因被告在庭，礙於情面或不想生事乃虛構事實而為有 利被告之陳述。綜上，堪信證人丙○○、戊○○、丁○○之 警詢筆錄具有較可信之特別情形，且為證明本件犯罪事實存 否所必要，依上開刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證 據。
二、至檢察官所引用之其餘供述或非供述證據，被告及指定辯護 人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌 各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之 情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依法應有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告固坦承有於九十五年七、八月間，在臺南市安平區 都江堰ＫＴＶ、臺南市○○路桂花香大樓樓下、臺南市東區 ○○○○街六十巷四十二號外及臺南市○○路與民生路口等 處，販賣毒品Ｋ他命予丙○○及戊○○二人如起訴書附表所 示之交易之次數及金額等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒 品Ｋ他命之犯行，辯稱：伊沒有賺到錢，所以沒有販賣毒品 圖利，伊有幫丙○○、戊○○、綽號「螃蟹」等人送毒品， 且檢警在伊處所搜索並沒有扣到毒品或販賣的工具，且伊有 將積欠豬尾的一萬元還給豬尾云云。經查：
㈠被告確有將第三級毒品Ｋ他命一包販賣予證人丙○○及戊○ ○之事實，已據證人丙○○於警詢中指證：我有吸食Ｋ他命 毒品習慣，我所吸食之Ｋ他命都是向被告購買，於九十五年 七、八月間以被告之行動電話號碼0000000000號 與被告聯絡，購買Ｋ他命，電話中我說購買茶葉一斤就是指
購買Ｋ他命一公克，每次購買金額在五千元至一萬元間等語 明確（見警卷第十二頁至第十六頁）；證人丙○○並於偵查 中具結證述：九十五年七、八月間，我有跟甲○○購買過Ｋ 他命，我聯絡甲○○的行動電話號碼0000000000 ，購買Ｋ他命的價格從五千元至一萬元不等，交易地點在都 江堰ＫＴＶ及甲○○位於臺南市○○路桂花香大樓樓下。我 跟甲○○在電話中聯絡交易Ｋ他命以茶葉稱呼，一公斤代表 一公克等語無訛（見偵卷第五頁至第十二頁）；證人丙○○ 最後於本院審理時到庭結證稱：我於九十五年七、八月跟被 告買Ｋ他命，每公克六百元至八百五十元不等之價格，每次 販賣毒品Ｋ他命各五公克共十五次，被告的行動電話為00 00000000號，交易的地點是臺南市安平區都江堰Ｋ ＴＶ、臺南市○○路桂花香大樓樓下等語（見本院九十六年 七月十八日審判筆錄第四頁至第十一頁），經核均與被告於 警詢及偵查中證述之情節相符，足見被告確有販賣第三級毒 品Ｋ他命予證人丙○○乙情。另證人戊○○於警詢中指證： 九十五年八、九月間我向被告購買Ｋ他命十次左右，每次五 公克，我每次都是打被告所持用0000000000號行 動電話與他連絡購買毒品，被告都是拿至我現臺南市東區○ ○○○街六十巷四十二號住處給我，每公克甲○○賣給我新 臺幣七百五十元至八百元間，電話中跟被告購買Ｋ他命都是 以「茶葉」之術語代替，一斤代表要買一公克（見警卷第十 七頁至第二十頁）；證人戊○○並於偵查中具結證述：九十 五年七、八月間我有跟被告購買過Ｋ他命十次左右，我跟被 告以被告的行動電話0000000000聯絡購買Ｋ他命 ，被告賣我的Ｋ他命，都是裝成一小包一公克，金額七百五 十元到八百五十元不等，地點大部分是被告拿來我現住地樓 下給我等語明確（見偵卷第十一頁至第十七頁）；證人戊○ ○最後於本院審理時到庭結證稱：我從九十五年七、八月份 起跟被告購買Ｋ他命到十月初止，一次購買三、四公克，每 公克七百五十元到八百五十元間，之後就改向綽號「豬尾」 之人購買等語（見本院九十六年七月十八日審判筆錄第十二 頁至第二十頁），亦核與被告於警詢及偵查中證述之情節相 符，足認被告應有販賣第三級毒品Ｋ他命予證人戊○○乙節 。再者，證人丁○○於警詢中指證：本來被告手中的五公克 Ｋ他命是要賣給我，我沒有向他買，然後被告就約戊○○一 起到新市火車站，戊○○自己和朋友一輛車到新市火車站時 ，被告就將五公克Ｋ他命交給戊○○，戊○○就交給一名不 詳的男子，戊○○收到錢我們就走了等語（見警卷第二十一 頁至第二十五頁）；證人丁○○並於偵查中具結證述：被告
曾經有一次打電話告訴我，他手上有五公克Ｋ他命，問我要 不要購買，一公克價格七百五十元，我沒有跟他買，後來我 有陪他到新市火車站將五公克的Ｋ他命賣給別人，被告是將 Ｋ他命交給戊○○，戊○○再將Ｋ他命拿去交給一位騎摩拖 車的人，那人再將錢交給戊○○，戊○○再將錢拿給甲○○ 等語（見偵卷第五頁至第十二頁）；最後於本院審理時到庭 結證稱：在九十五年九月間被告問我要不要買Ｋ他命，我沒 有要買之後，我陪被告在臺南縣新市鄉火車站交易毒品Ｋ他 命等語（見本院卷九十六年七月二十五日審判筆錄第三頁至 第六頁），亦核與被告於警詢及偵查中證述之情節相符，佐 以證人戊○○證述：綽號「螃蟹」者跟我說要買Ｋ他命，被 告說「螃蟹」約定交貨地點太遠，擔心被騙，就叫我和他一 起去，毒品是被告帶去的，因為被告和「螃蟹」不認識，所 以要我拿毒品給代替「螃蟹」前來的那個女生，那個女生就 直接把錢交給被告等語（本院九十六年七月十八日審判筆錄 ），益徵被告販賣第三級毒品Ｋ他命予綽號「螃蟹」乙節。 此外，警方確有於九十五年十一月十六日十一時三十五分許 ，在被告位於臺南縣永康市○○路二六○巷八號四樓之一住 處，當場扣得門號0000000000號行動電話一支等 情，有搜索扣押筆錄及扣押書各一份在卷足憑（見警卷第二 十七頁至第二十九頁、第三十一頁）。再參以被告所使用之 0000000000號行動電話，於九十五年七、八月間 ，確有與證人丙○○所使用之0000000000號行動 電話、證人戊○○所使用之0000000000號行動電 話通聯之紀錄，有0000000000號行動電話之雙向 通聯紀錄附卷足參（見偵卷第四十六頁至第一○一頁），足 見證人丙○○及戊○○於警詢中證稱其分別以000000 0000號、0000000000號行動電話與被告聯絡 購買毒品事宜等情之證述，並非毫無旁證可佐。此外，被告 復從未爭執其與證人丙○○、戊○○、丁○○間有何嫌隙， 則依被告所陳，其與證人丙○○等三人既無過節，而販賣毒 品又屬重罪，則證人丙○○、戊○○、丁○○應無設詞構陷 被告之理，基此，證人丙○○、戊○○、丁○○所為被告有 販賣第三級毒品Ｋ他命之證詞，應與事實相符，而可採信。 ㈡證人丙○○及戊○○於本院審理時雖翻異前詞，並附和被告 之上開辯解，改稱係委託被告購買Ｋ他命云云，惟證人丙○ ○之後亦證稱實際上是向被告購買毒品，購買的毒品是被告 交給我的，購買毒品的錢我也是交給被告的，我知道被告的 毒品上源是「豬尾」，但我無法和「豬尾」直接交易等語（ 見本院九十六年七月十八日審判筆錄第四頁至第十一頁）；
另證人戊○○亦證述：我自九十五年七、八月份向被告購買 毒品至同年十月初為止，之後才改向「豬尾」購買，有幾次 我在拿到毒品時會當場向被告表示因手頭不方便，無法給錢 ，被告會馬上跟我說他會先墊給「豬尾」，是被告自己決定 要讓我賒欠的等語（見本院九十六年七月十八日審判筆錄第 十二頁至第二十頁）。足見證人丙○○及戊○○於九十五年 七、八月間至同年十月間均與被告交易毒品，而未能與「豬 尾」直接交易毒品，且被告就是否同意證人戊○○賒欠購買 毒品之價金既有決策之能力，凡此均足徵被告確係有販買毒 品之行為，是證人丙○○及戊○○上揭翻異之證言，顯係迴 護被告之詞，而未能採信。
㈢刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成 （六十七年臺上字第二五○○號、六十八年臺上字第六○六 號判例意旨參照）。被告既有反覆交付第三級毒品Ｋ他命予 證人丙○○、戊○○，及交付毒品予綽號「螃蟹」之事實， 於交付毒品之後復有收取金錢之舉，對於證人戊○○收取毒 品之後未能給付金錢而賒欠購買毒品之價金另有獨立決策之 權力，則被告所為自係販賣毒品無訛。況按買賣毒品交易， 不僅有遭販毒者欺壓甚或為警查獲之可能，交易過程風險極 大，此為一般毒品交易過程所常見，倘被告僅係單純幫助證 人丙○○、戊○○及綽號「螃蟹」者向綽號「豬尾」者購買 毒品，則於其聯絡上游販毒者時，大可由證人丙○○等人自 行前往與賣方交易毒品，被告如無利可圖，豈有甘冒上開毒 品交易風險，親自為毒品交易之理！從而被告辯稱僅係替證 人丙○○、戊○○及綽號「豬尾」者送毒品云云，亦難置信 。又被告固辯稱伊交付毒品並沒有賺錢，且伊事後已清償「 豬尾」欠款，警詢筆錄未為記載云云，惟查被告於警詢時陳 述：我有幫「豬尾」轉手毒品給戊○○、丙○○等人，但我 欠豬尾的錢一萬元，「豬尾」叫我不用還了等語（見警卷第 九頁）。另於偵查中自承：我欠綽號「豬尾」的人錢，所以 他才要我介紹人跟他購買Ｋ他命，每介紹交易一次Ｋ他命， 看綽號「豬尾」的人心情，可以抵償我欠他的錢約五百元、 一千元或二千元不等（見偵查卷第十一頁）；另證人戊○○ 亦到庭結證稱：我聽「豬尾」說被告本身就有欠他錢等語（ 見本院九十六年七月十八日審判筆錄第十九頁），顯見被告 確有積欠「豬尾」者金錢債務無訛。另經本院當庭勘驗被告 九十五年十一月十六日警詢筆錄及同年十二月十八日偵訊筆 錄的錄音、錄影光碟之結果九十五年十一月十六日警詢錄音 帶錄音之內容，是員警與被告一問一答其中夾雜著電腦鍵盤
的聲音，被告應答情形正常，員警亦無其他不正之訊問方式 ，筆錄內容乃根據問答之結果整理，之後錄音因為錄音帶用 盡而中斷，該段筆錄的內容即為警卷第六頁最後回答有關戊 ○○要被告幫他調Ｋ他命之後，因為戊○○錢不夠被告再打 電話給丁○○，最後再到新市火車站乙節；又同年十二月十 八日之之偵查錄音、錄影光碟，檢察官訊問過程中，並無強 暴脅迫及其他不正之方法，被告神情自然，亦無其他受強暴 脅迫等不正當方法訊問確為自由意思回答，其中被告亦有回 答「我是說至少，因為我不記得實際的金額，反正他（指綽 號「豬尾」者）就是有給我扣」等語。按抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明 文。從而綽號「豬尾」者向被告為抵銷的意思表示時，被告 與綽號「豬尾」者間之債務關係即依抵銷之數額為消滅。被 告既以販賣毒品藉以獲得其所積欠「豬尾」者之債務抵銷， 此部分債務因抵銷而消滅，自係與獲利之定義相當，則被告 確係以販賣營利為目的賣出毒品應可認定。至被告所辯稱伊 事後已清償「豬尾」欠款云云，則該欠款與被告先前所積欠 「豬尾」者之借款是否為同一債務，則未能認定，又被告因 販賣毒品藉以獲得其所積欠「豬尾」者債務抵銷既已發生效 力，則被告以販賣營利為目的賣出毒品為既定事實，究不能 以事後復另清償「豬尾」之借款而解其販賣毒品之刑事責任 。況政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬待，此 應為智慮健全之成年人所得知悉，且第三級毒品Ｋ他命價格 昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭 查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第三級毒品 Ｋ他命之理，綜合上開事證，被告販賣第三級毒品安非他命 予證人丙○○、戊○○及綽號「螃蟹」者，並因之獲得其所 積欠「豬尾」者之債務抵銷之意圖與事實，足資認定。 ㈣綜上，被告所辯，純係事後諉責之詞，礙難採信。本件事證 明確，被告意圖營利販賣第三級毒品安非他命予證人丙○○ 、戊○○及綽號「螃蟹」者之犯行，洵堪認定，自應依法論 科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三 級毒品罪。被告販賣前持有Ｋ他命之低度行為，應為販賣上 開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍 不詳綽號「豬尾」之成年人就上揭販賣第三級毒品之犯罪事 實，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定， 論以共同正犯。被告前因竊盜案件，於九十一年八月二十日 經本院以九十一年新簡字二五○號判決有期徒刑三月確定，
甫於九十一年九月十九日易科罰金執行完畢。有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢， 五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七 條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告明知毒 品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正 當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會，事後復未能坦 承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其 因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
三、扣案之0000000000號行動電話一支，為被告所有 供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項規定沒收。復按毒品危害防制條例第十九條第一項 規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定 確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場查獲扣押者 為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規 定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以 沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之 物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額， 使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九 十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號判決意 旨參照）。查被告以每公克六百元至八百五十元不等之價格 ，每次販賣毒品Ｋ他命五公克予丙○○共十五次及以每公克 七百五十元至八百五十元不等之價格，每次販賣毒品Ｋ他命 三、四公克與戊○○十次，另以每公克七百五十元之價格， 販賣毒品Ｋ他命五公克予戊○○之友人即真實姓名不詳綽號 「螃蟹」者，業據被告陳述明確，並有證人丙○○、戊○○ 及丁○○到庭結證無訛，因證人丙○○及戊○○就每次購買 毒品重量及每公克價格之記憶已不深刻，為被告之利益衡量 ，應以最低額重量及單價計算之結果，被告先後販賣第三級 毒品Ｋ他命予證人丙○○、戊○○及綽號「螃蟹」者，犯罪 所得財物各為四萬五千元、二萬二千五百元及三千七百五十 元，合計為七萬一千二百五十元，然被告此部分販罪所得財 物因未經扣案，揆諸前揭判決意旨，如全部或一部不能沒收 時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗 法 官 孫淑玉
法 官 黃莉莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附繕本）。
書記官 朱小萍
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。