臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度易字第751號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決
處刑（九十六年度偵緝字第四○四號），本院認不應以簡易判決
處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○曾於民國九十四年 間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官於同年八月三十日以九十四年度偵緝字第九○四號為緩 起訴處分，嗣因被告違背刑事訴訟法第二百五十三條之二第 一項第四款之規定，為同署檢察官以九十四年度撤緩字第二 三二號（聲請簡易判決處刑書誤載為第二二號）撤銷緩起訴 處分確定，該案件另以九十五年度撤緩偵字第七一號案件偵 辦中（嗣經同署檢察官以罪嫌不足為由，另以九十六年度偵 緝字第四○三號為不起訴處分確定），仍不知警惕，其係後 備軍人，竟意圖避免徵集，明知未在臺南市○○區○○街五 一巷二一號之戶籍地居住，竟未依規定加以申報，致使指定 其應於九十五年三月二十九日上午八時，至臺南縣大內鄉日 新村新厝子四五號「大內營區」報到之博愛字二四○二之三 號教育召集令無法送達，因認被告甲○○涉有妨害兵役治罪 條例第十條第一項第三款、第三項（起訴書漏列同條例第十 條第三項）之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷 移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，應依同條例 第六條第一項科刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（最高法院著有三十年度上字 第八一六號判例意旨可資參照）；又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決，最高法院七 十六年度台上字第四九八六號判例意旨足資參照。
三、聲請人認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第 三款、第三項之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所 遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，無非係 以被告甲○○於偵查中自承未在戶籍居住亦未依規定向戶政 事務所申報之供述、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十四 年度偵緝字第九○四號緩起訴處分書、九十四年度撤緩字第 二三二號撤銷緩起訴處分書，卷附之教育召集令、召集令交 付通知書、臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明、遷出 未報移送法辦年籍表、臺南市後備指揮部列管後備軍人教育 召集未到人員訪查紀錄表、後備九○八旅步一營函文暨所附 九十五年度教育召集人員名冊各一份，及召集令交付通知書 送達照片六張為其主要論據。訊據被告固不否認其在上開教 育召集時並未居住於臺南市○○區○○街五一巷二一號戶籍 地，以致臺南市後備司令部所發指定其應於九十五年三月二 十九日前往臺南縣大內鄉日新村新厝子四五號大內營區報到 之教育召集令無法送達等情，惟堅決否認有何被訴妨害兵役 犯行，辯稱略以：伊過去因無固定住所，遂將戶籍設於臺南 市○○區○○街五一巷二一號，實際上從未居住於上開戶籍 地。上開戶籍地係伊之哥哥設籍地，但因伊與哥哥感情不好 ，已五、六年未聯絡，伊之哥哥因而拒收上開召集令。伊已 於九十六年三月二十六日將戶籍設於臺北縣蘆洲市○○路三 八巷五號五樓之二，伊主觀上並無逃避召集之意圖等語。四、按妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正前第十一 條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒 刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報 到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不 到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯 前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或 一百元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項 之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依 第六條、第七條科刑」，而修正後該條規定移置為第十條， 並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者 ，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金： 一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移， 無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月 以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。後備軍人 犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者 ，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」：(一)由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項之後
備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀 意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申 報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪，惟新修正第十條 第一項業已附加行為人之主觀不法要素，而於第三項並全部 引用第一項之要件，只不過如果規定有「致使召集令無法送 達之結果」時，刑度上須比照修正後同條例第五、六條較重 之刑度處刑而已。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集 論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修 正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件， 則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之 用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新 修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。顯 然修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之 罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意 圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院九十二年度台非字第四 ○四號判決參照）。
(二)又按行為人認識構成要件之客觀事實，且容忍其結果之發生 ，乃屬「構成要件故意」之範疇，因此縱使後備軍人知悉居 住處所遷移，應依規定申報，卻無故未依規定申報，而容忍 其發生，亦僅係有構成要件故意而已。至於前開條文修正後 ，增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」，因此 除行為人主觀上必須具有構成要件故意外，尚須具備此「避 免召集處理之意圖」之法定特定心意趨向，始能成立本罪。 亦即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之 事實，有所認知並容忍其發生，而具備構成要件故意，惟尚 須其遷移居住處，未依規定申報之目的，係出於「避免召集 處理之意圖」，始足當之。倘後備軍人遷移居住處所而未依 規定申報之目的，係為外出謀生或其他目的，並非避免召集 處理，則其既欠缺本罪之主觀不法要素，自不得以本罪相繩 。且公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀不法要素，亦 須舉出客觀證據加以證明，苟後備軍人僅有居住處所遷移， 無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處 理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。五、經查：
(一)被告係臺南市後備司令部所屬之後備軍人，原設籍臺南市○ ○區○○街五一巷二一號，未依規定申報居住處所遷移，致 使臺南市後備司令部通知其應於九十五年三月二十九日八時 許，前往臺南縣大內鄉日新村新厝子四五號（臺南大內營區 ）報到之博愛二四○二之三（○四二八）號教育召集令無法 送達之事實，業據被告於本院訊問及審理時坦承不諱，並有
上開教育召集令、召集令交付通知書、臺南市後備司令部列 管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各一紙及臺南 市警察局第三分局送達證書二紙附卷可稽，此部分之事實堪 以認定。
(二)依內政部九十年九月十一日（九十）台內戶字第九○○八○ 一五號函示「修正遷入單獨立戶提證規定」內容觀之（詳內 政部公報第六卷十二期一三三至一三四頁），申辦戶籍登記 之遷入登記時，需具備如下之資格及準備如下之文件：「1. 遷入本人、配偶、直系血親、直系姻親所有房屋或無償借住 他人房屋者，憑房屋所有權狀或最近一期之房屋稅單或最近 六個月之買賣契約書或其他足資證明所有權之證明文件辦理 。2.遷入本人、配偶、直系血親、直系姻親所租賃之房屋者 ，除提憑經法院公證之租賃契約書者外，如提憑未經法院公 證之租賃契約書者，應同時檢附出租人之房屋所有權狀或最 近一期房屋稅單或最近六個月內買賣契約書或其他足資證明 所有權之證明文件辦理。如個案情形特殊，租賃契約書仍須 繳驗正本外，出租人所有權之證明文件得以經房屋所有權人 註記與正本相符並簽章之影本代替。3.遷入工廠、商店、寺 廟、機關、學校、其他公共處所者，憑戶長或主持人或管理 人之同意書辦理。4.提憑本人、配偶、直系血親、直系姻親 所繳納最近六個月內之水電費或瓦斯費收據辦理。5.有居住 之事實而無法提出上列證明文件者，得經警勤區佐警或戶政 事務所人員查實後辦理」；換言之，戶口遷入登記須具備一 定之資格及條件限制，並非單憑個人主觀意念即可為遷入登 記。查被告從事臨時工工作，迄九十六年三月二十六日將戶 籍遷入臺北縣蘆洲市○○路三八巷五號五樓之二前，一直住 在公司所設置之工寮內，被告因工作不穩定而到處遷徒，並 無固定住所可為戶籍遷入登記等情，業據被告於本院審理時 供明在卷可按（見本院九十六年八月七日審判筆錄）。而依 上揭內政部函示內容可知，辦理戶籍遷入登記須準備相關證 件及一定條件方得為之，則被告既無固定住所，如何期待被 告取得相關證件以辦理戶籍遷入登記？至上開規定第5點雖 以若有居住之事實而無法提出上列證明文件者，仍得經警勤 區佐警或戶政事務所人員查實後辦理，惟被告並非通曉法令 之人，上開規定所定各種申請設籍之要件，被告能否全盤知 悉，已非無疑，況被告既無固定住所，則衡諸常情，一般人 亦不可能申請警勤區佐警或戶政人員查實，從而被告縱未申 請警勤區佐警或戶政人員查實，亦不足為不利被告之認定。 又一般人居住處所遷移，多係因工作、家庭因素，而後備軍 人教育之教育召集，短則一日，長僅數日，接受召集既為後
備軍人應盡之義務，後備軍人因此而向工作單位請假，客觀 上並無困難，教育召集期間尚有軍餉，一般人並無為避免召 集而刻意遷移住居所之必要。且被告既已服役完畢，倘其果 有逃避兵役之意圖，實無依規定入伍服役之理。準此，被告 礙於現實，既無從遷移新戶籍，亦無法陳報現居住處所以供 送達，被告辯稱其並無逃避召集之意圖實資採信。(三)被告雖前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官於同年八月三十日以九十四年度偵緝字第九○四 號為緩起訴處分，嗣因被告違背刑事訴訟法第二百五十三條 之二第一項第四款之規定，為同署檢察官以九十四年度撤緩 字第二三二號撤銷緩起訴處分確定，惟後經同署檢察官業以 罪嫌不足為由為不起訴處分確定（九十六年度偵緝字第四○ 三號），顯然亦不認為被告行為構成犯罪。是自不得僅以被 告前曾受緩起訴處分、撤銷緩起訴處分等情，即遽認其主觀 上有避免召集之意圖。從而，本件依公訴人所提出之前開證 據，尚不足以證明被告主觀上有何避免兵役召集之意圖，此 外，復查無其他積極證據足認被告確有涉有上開犯行，揆諸 前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日 刑事第六庭 法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 方秀貞中 華 民 國 96 年 8 月 21 日