臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第3608號
原 告 大衛營陽明社區管理委員會
法定代理人 甲○○
原 告 大衛營仰德社區管理委員會
法定代理人 乙○○
前列二人共同
訴訟代理人 姚昭秀律師
複代理人 丁○○
被 告 九康建設股份有限公司
法定代理人 戊○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 林廷隆律師
樓
上列當事人間損害賠償等事件，本院於九十六年八月十六日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告九康建設股份有限公司應給付原告新台幣陸拾捌萬柒仟元，及自民國90年12月31日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬壹仟柒佰伍拾元為被告九康建設股份有限公司供擔保後，得假執行。被告九康建設股份有限公司於假執行執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸拾捌萬柒仟元為原告供擔保，得免為假執行。原告其餘之訴及其餘假執行之聲請，均駁回。
訴訟費用由被告九康建設股份有限公司負擔百分之三十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
⑴程序上：
①查被告九康建設股份有限公司（下簡稱：九康公司）業經 經濟部廢止登記（原證一），按公司法第26條之1規定「 公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規 定」。被告九康公司經廢止登記後，未向法院聲報清算， 依法視為尚未解散，法人格尚為存續，公司法第26條之1 準用第24條規定，原告將之列為被告，應屬適法。 ②原告等社區管理委員會（本件是一個社區陽明山大衛營社 區，裏面有兩個管理委員會就是原告二人），依公寓大廈 管理條例第38條第1項之規定有當事人能力，得為訴訟上 當事人，雖非實體法上之主體，為形式當事人，實質當事 人為「大衛營全體住戶」，此即民事訴訟法上訴訟擔當之
型態，故本件判決效力及於大衛營全體共有人。 ⑵訟爭概要：
①被告丙○○於86年1月1日起將所有位於陽明山陽明路1段 76號宅內溫泉水源之水權讓渡與被告九康公司，並保證對 系爭溫泉有使用權（即水權），及保證溫泉使用無水源不 足、水溫不高等瑕疵，且同意被告九康公司得將「溫泉水 權讓與」原告「陽明山大衛營全體住戶共有」，上開保證 有「溫泉水源讓渡書」乙紙可稽（原證二）。
②大衛營社區（台北市○○路203號）之全體住戶係向被告 九康公司買受系爭不動產，於九康公司出售系爭不動產時 保證住戶均享有溫泉設備等公共設施，故其於販售文宣及 設計圖上乃表示大衛營社區之建物區分所有住戶均得享有 男女溫泉之設備及供水設施（原證三），同時提示原證二 被告丙○○之「溫泉讓渡書」（被告不爭執形式），陳稱 其享有系爭溫泉之水權，並保證溫泉之品質。詎料，該社 區於90年12月中旬即發生溫泉水源滴水不流等諸多問題， 嚴重影響大衛營全體住戶享有系爭溫泉使用之權益，並造 成額外之損害，乃發函與被告丙○○要求改善，均未獲置 理（原證四）。
③聲明：
Ⅰ被告丙○○應向台北市政府辦理位於陽明山陽明路1段 76號內之溫泉水源之水權移轉登記與被告九康建設股份 有限公司，並由原告代被告九康建設股份有限公司受理 水權移轉登記。
Ⅱ被告九康建設股份有限公司應給付原告687,000元，及 自民國90年12月31日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。
Ⅲ訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。 ⑶對被告丙○○部分：
①是依據水利法第十五條之規定，被告丙○○已把水權讓與 給被告九康建設股份有限公司，而被告九康建設股份有限 公司應該把該水權再讓與給原告，原告與被告丙○○部分 只有讓與關係，而無瑕疵的部份。
②按水利法第15條規定（水權之定義）：「本法所稱之水權 ，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權」。 同法第27條規定：「水權之取得、設定、移轉、變更或消 滅，非依本法登記不生效力」。觀諸前開「溫泉水源讓渡 書（原證二）」載有「使用水源讓渡」、「同意水源使用 權讓與陽明山大衛營全體住戶共有」等語，依前開水利法 第15條所定義之「水權」即為「對於地面水或地下水，取
得使用或收益之權」，而被告丙○○既將溫泉水源使用權 讓渡與九康建設，應認被告丙○○已有讓與水權之意思， 故認被告丙○○應將水權登記移轉與九康建設。 ③按水利法第28條規定，水權登記應向直轄市、縣（市）主 管機關為之。另溫泉法於94年7月1日行政院院臺經字第09 40023288號令發布定自94年7月1日施行，而本件被告丙○ ○與九康公司間（86年1月1日）之讓與系爭溫泉水源使用 權均係於溫泉法施行前，丙○○即應依約出面處理，並配 合辦理系爭溫泉水源使用權之登記，以符系爭二溫泉水源 讓渡之意旨。
④被告九康公司所建設出售者，為具有男女溫泉暨提供系爭 溫泉水源之供水，換言之，即係以各建物區分所有及溫泉 提供使用為其區分所有建物買賣契約之必要之點，而九康 公司即應擔保所售區分所有建物內溫泉供水應具契約預定 之品質、效用及無權利上之瑕疵，亦即提供合法溫泉水源 、水權及合乎所保證品質之溫泉予大衛營全體住戶。詎料 ，於90年12月中旬即發生溫泉滴水不流現像，嚴重影響大 衛營全體住戶享有系爭溫泉使用之權益，顯係可歸責於被 告等所致物之瑕疵，缺乏被告所保證之品質，並屬不完全 給付，惟九康公司業已於93年03月13日廢止登記在案（同 原證一），據此原告大衛營社區管理委員會乃代位訴請被 告丙○○應配合被告九康公司向台北市政府辦理系爭溫泉 水源使用權登記，而由原告代為受理登記，洵屬有據。 ⑷對被告九康建設股份有限公司：
①被告九康公司就其興建販售之區分所有建物未具備契約預 定效用之瑕疵，及提供合法溫泉水源、水權及合乎所稱「 保證品質」之溫泉予全體住戶。故對之主張物之瑕疵擔保 ，但瑕疵之通知，是在起訴狀繕本送達時才告知瑕疵。 ②原告於購買被告九康公司興建之大衛營區分所有建物時， 被告即以購買建物區分所有建物並可享其內附屬之男女溫 泉室暨提供系爭溫泉水源供水為其區分所有建物買賣之必 要之點。詎料，嗣後自90年12月中旬即發生溫泉水源滴水 不流現像，嚴重影響原告全體住戶對系爭溫泉設施之使用 權益，並與當初被告九康公司於販售系爭區分所有建物時 ，所依買賣契約「擔保提供合法溫泉水源、水溫、水質、 水量等品質效用」不符，此有最高法院77年度第7次民事 庭會議決議可資參照。則被告九康公司應賠償原告所受損 害，即自90年12月中旬起因系爭溫泉水源滴水不流，原告 被迫另向訴外人吳清朗租用溫泉水源，每月應付吳君租金 及負擔溫泉管道維修費計每月12,000元，迄今共損失687,
000元（付款明細表，參卷p-14）。
二、被告丙○○方面：
⑴本案依原告於起訴狀之主張可知買賣契約係存在於被告九康 建設股份有限公司（下稱九康公司）與大衛營社區住戶之間 ，九康公司與原告之間並不存有買賣契約，則原告顯無行使 代位權之權利，所以原告請求代位訴請被告丙○○應配合被 告九康公司向台北市政府辦理系爭溫泉水源使用權登記，再 由原告代為受理登記，顯無理由。其次被告丙○○記得只將 系爭溫泉水源使用權讓與九康公司而已，並未約定須將溫泉 水之水權讓與九康公司，亦未約定須向台北市政府辦理水權 讓與之登記，所以原告請求被告丙○○應辦理水權移轉登記 顯無理由。
聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判 決，請准供擔保免為假執行之宣告。
⑵對於原證二之溫泉水源讓渡書之真正不爭執。惟依溫泉水源 讓渡書僅約定被告「同意水源使用權可由九康建設股份有限 公司讓與陽明山大衛營全體住戶共有。」並未約定將「水權 」讓與九康公司或陽明山大衛營全體住戶。再者溫泉水源讓 渡書僅能證明被告「同意水源使用權可由九康建設股份有限 公司讓與陽明山大衛營全體住戶共有」，並無法證明九康公 司是否有將「水源使用權讓與陽明山大衛營全體住戶」？如 有，則讓與之範圍為何？且如有讓與，受讓者為「陽明山大 衛營全體住戶」，亦非原告，所以原告顯無代位請求之權。 又原告依公寓大廈管理條例第38條第1項之規定雖有當事人 能力，但其並無權利能力，故不能依水利法之規定為「水權 」之登記名義人。
⑶按原告主張其係依民法第242條、第243條規定行使代位權， 惟查代位權之成立係以「債務人怠於行使權利」與「債務人 已負遲延責任」為要件，而本案原告亦自認「對被告九康建 設股份有限公司主張物之瑕疵擔保責任，但沒有向九康建設 股份有限公司為瑕疵之通知。」（見鈞院96年07月26日筆錄 ），則九康建設股份有限公司顯無怠於行使權利與已負遲延 責任之情形，所以原告所主張之代位權顯不存在，其請求顯 無理由，請駁回之。況被告丙○○於86年間將系爭溫泉水使 用權讓與九康公司後，九康公司即提供給大衛營社區住戶使 用，90年12月間大衛營社區住戶會沒溫泉使用，係因90年間 陽明山格致路因暴雨發生土石流沖毀溫泉水管線之故，而原 告不願修繕溫泉水管線所造成，此與被告無關，併此敘明。三、被告方面九康建設股份有限公司：被告未於言詞辯論期日到 場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原告與被告丙○○之間：
⑴雙方之爭執（被告質疑之處）：
①被告丙○○就溫泉水源使用權讓與九康公司，並未約定須 讓與水權，亦未約定須辦理水權讓與之登記。
②被告丙○○僅同意水源使用權可由九康建設股份有限公司 讓與陽明山大衛營全體住戶共有。並未約定將「水權」讓 與九康公司或陽明山大衛營全體住戶。
③由溫泉水源讓渡書之記載，無法證明九康公司是否有將「 水源使用權讓與陽明山大衛營全體住戶」。
④被告九康公司與大衛營社區住戶之間有買賣關係，但九康 公司與原告（管理委員會）之間並不存有買賣契約，則原 告顯無行使代位權之權利。
⑤原告亦自認「但沒有向九康公司為瑕疵之通知」，則九康 公司顯無怠於行使權利與已負遲延責任之情形，所以原告 所主張之代位權顯不存在。
⑥又原告依公寓大廈管理條例雖有當事人能力，但其並無權 利能力，故不能為「水權」之登記名義人。
⑵首待釐清為「溫泉水源讓渡書」（原證二）之真意？最高法 院80年度台上字第1960號判決稱：「解釋契約，固須探求當 事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約之文字 已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字 而更為曲解，本院著有十七年上字第一一一八號判例。」， 可見首應觀察「溫泉水源讓渡書」之文義而定。原告所稱之 溫泉水源讓渡，所讓渡者應為「水源使用權」，此由「溫泉 水源讓渡書」（原證二）文義記載（由附加條款之一、四可 證）可以查悉，但「水源使用權」與「水權」是否一致，仍 應進一步探討。按水利法第15條規定（水權之定義）：「本 法所稱之水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收 益之權」，屬包括使用權及收益權，可以確認水權應包含「 水源使用權」及「水源收益權」，而被告丙○○經由原證二 溫泉水源讓渡書所讓渡者僅為「水源使用權」而不及「水源 收益權」，換言之九康公司經由「溫泉水源讓渡書」（原證 二）取得者僅為「水源使用權」可使用，而不可以出租收益 ，同樣的陽明山大衛營全體住戶，經由原證二溫泉水源讓渡 書所受讓者僅為「水源使用權」而不及「水源收益權」，此 由溫泉水源讓渡書附加條款之三記載「水源可以遷管至九康 公司指定之陽明山大衛營」亦可得以證實。則原告所提出之 「溫泉水源讓渡書」所稱「水源使用權」，與水利法水權登 記之水權概念是有差異的。原告此部分之主張，應無可採， 原告之訴即無理由。其餘之爭執，則無一一論述之必要，就
此敘明。
五、原告與被告九康建設股份有限公司部分：
⑴本件被告九康建設股份有限公司，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
⑵原告所管理之之社區全體住戶，於購買被告九康公司興建之 大衛營區分所有建物時，被告九康公司即以購買建物區分所 有建物並可享其內附屬之男女溫泉室暨提供系爭溫泉水源供 水為其區分所有建物買賣之必要之點（參原證三）。嗣後自 90年12月中旬即發生溫泉水源滴水不流現像，嚴重影響原告 全體住戶對系爭溫泉設施之使用權益，並與當初被告九康公 司於販售系爭區分所有建物時，所依買賣契約「擔保提供合 法溫泉水源、水溫、水質、水量等品質效用」不符。因被告 九康公司就其興建販售之區分所有建物未具備契約預定效用 之瑕疵，及提供合法溫泉水源及合乎所稱「保證品質」之溫 泉予全體住戶。故對之主張物之瑕疵擔保，且瑕疵之通知， 是在起訴狀繕本送達時才告知瑕疵。而被告方面九康公司未 提出任何書狀作何聲明或陳述，堪認原告之主張為真實，被 告九康公司應負瑕疵擔保責任。
⑶民法第三六０條「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者， 買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害 賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」，則原告所主 張被告九康公司應賠償原告所受損害，即自90年12月中旬起 因系爭溫泉水源滴水不流，原告被迫另向訴外人吳清朗租用 溫泉水源，每月應付吳君租金及負擔溫泉管道維修費計每月 12,000元，迄今共損失687000元（付款明細表，參卷p-14） ，應屬可採。
六、承上，原告主張被告丙○○應為水權移轉登記之訴為無理由 ，但請求被告九康建設股份有限公司給付687000元（及自民 國90年12月31日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息），為有理由。原告勝訴部份，兩造均陳明願供擔保，聲 請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，均准許之 。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，並予駁回。兩造 其餘主張及攻擊防禦方法，與本件爭點無直接關係，不另一 一審酌，就此敘明。
七、訴訟費用之分擔，依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 8 月 24 日 民事第五庭 法 官 陳心弘
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日 書記官 許博為
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