臺灣基隆地方法院民事判決
105年度醫字第1號
原 告 鄭天全
訴訟代理人 楊光律師
被 告 長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院
法定代理人 陳建宗
被 告 葉集孝
共 同
訴訟代理人 丁銘輝
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年6月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款 、第7款分別定有明文。本件原告原依民法第184條、第188 條規定之侵權行為損害賠償請求權及民法第227條、第227條 之1 規定之債務不履行損害賠償請求權起訴請求被告應連帶 賠償原告損害金新臺幣（下同）685萬8,383元。於訴訟進行 中經本院於民國106年1月5 日行使闡明權請原告確認主張民 法第227條及第227條之1 之債務不履行之債權債務關係存在 於與何被告間後，原告乃於106年5月18日具狀變更訴之聲明 ，除將原聲明列為先位聲明外，追加備位聲明：被告長庚醫 療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）應給付 原告685萬8,383元。核原告上開變更、追加，乃基於同一之 基礎事實而為請求，並未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，且 經被告當庭表示對原告變更訴之聲明部分沒有意見，揆諸首 揭規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告於101年10月18 日因左腳動脈阻塞，赴被告基隆長庚醫 院治療，於101年11月2日由被告葉集孝醫師為原告施行左腿 動脈擴張術及人工血管支架置入手術，並於101年11月23 日 出院。惟原告返家後，因被告葉集孝之前開手術未符醫療常 規而失敗，其腳部疼痛難耐無法行走，於同年月28日以急診 方式回診，主訴左腳仍感疼痛，顯見左腳動脈阻塞問題仍未
獲解決，而被告葉集孝當時已診斷出原告術後發生蜂窩性組 織炎感染，竟未及時對原告之蜂窩性組織炎給予符合醫療常 規之治療（例如給予抗生素）加以控制，任令原告身罹蜂窩 性組織炎就回家，致使該感染不斷惡化擴大，原告遂轉往國 防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）就醫，始發現腳部 病情加劇，經診斷為左下肢周邊動脈阻塞合併壞疽，而於10 1年12月18日進行經導管血栓溶解手術，於同年月20 日更換 血栓溶解導管並接受經導管血栓溶解手術，再於同年月27日 進行左下肢動脈繞道手術，嗣於同年月29日接受左側膝下截 肢手術，於102年1月17日進行左側下肢截肢傷口清瘡手術， 再於同年月24日接受左側膝上截肢手術，自102年2月13日至 同年3月25 日於三軍總醫院基隆分院接受多次清創手術，共 住院41天。嗣於102年8月19日至同年月30日因周邊動脈阻塞 疾病左側膝上截肢術後左大腿人工血管感染，續於102年8月 22日在三軍總醫院接受左大腿人工血管支架移除手術及中央 靜脈導管置放術，持續門診追蹤複查。至原告經多方查證， 得知其左腳截肢，應係被告葉集孝誤裝人工血管失敗，導致 敗血灌膿後，又未立即搶救取出失敗的人工血管所致，遂立 即向基隆市衛生局申請醫療爭議調處，然因無法達成協議而 不成立。
㈡原告因被告葉集孝之上開業務上過失行為，蒙受左腳截肢之 苦，支出102年3月25日至同年6月11日之醫療費用7萬7,375 元，且其左腳截肢後餘生均需在輪椅上度過，生活已無法自 理，需依賴他人照護，其又係中低收入戶老人，生活頓成困 窘，依目前外籍看護費用行情，每月約2萬2,506元，而原告 現年70歲，依臺灣地區103 年簡易生命表所示，其平均餘命 為14年，有預為請求未來14年將支出378萬1,008元（計算式 ：2萬2,506元/月×12月×14年= 378萬1,008 元）看護費用 之必要，並請求賠償非財產上之損害300萬元，總計685萬8, 383元。
㈢按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及 其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限 ，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項定有明文。 本件被告葉集孝之上開過失行為致原告左腳截肢，違反民法 184條第1項前段、同法第2項即醫療法第82條第2項之規定， 應負侵權行為之損害賠償責任。而被告基隆長庚醫院為其僱 用人，依民法第188 條規定應與其受僱人連帶負損害賠償之 責任。至侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權 人實際知悉損害及賠償義務人時起算，原告雖於103年8月間 聽聞其截肢應係被告葉集孝裝置人工血管導致敗血灌膿感染
所致，然其當時並無主觀上之確信，應以原告經多方查證後 ，於104年8月19日向被告葉集孝提出醫療爭議調處之日做為 實際知悉時點。故原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於 2年時效等語，爰依民法第184條、第188條、醫療法第82 條 第2項及民法第193條、195條第1項之規定，先位聲明：被告 應連帶給付原告685萬8,383元。
㈣被告葉集孝對原告所為上開診治及人工血管支架置入手術， 未符醫療常規而失敗，其契約之給付已不符債之本旨，而構 成民法第227條第1項不完全給付之瑕疵給付。而該人工血管 未能解決原告左腳動脈阻塞問題，因而拖延病情，使其病症 更加嚴重難治，造成感染發生需手術移除，即屬不可補正之 不完全給付，故原告得依民法第227條第1項準用民法第226 條第1 項因可歸責債務人事由致給付不能請求財產上之損害 賠償。又原告因上開手術失敗造成感染，被告葉集孝未及時 對其術後之蜂窩性組織炎加以治療控制，致原告不得不截肢 以保性命，加害原告之身體權、健康權，侵害原告固有權利 ，被告之不完全給付亦構成民法第227條第2項之加害給付行 為，原告得請求同條第1 項履行利益以外之一切損害賠償， 並不排除其人格權即固有利益受到侵害後損害賠償之請求。 又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用 第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民 法第227之1條定有明文。該條係以「因債務不履行、致債權 人之人格權受侵害者」為要件，而所謂債務不履行包括給付 不能、給付遲延及不完全給付三種類型，使債權人因給付不 能、給付遲延亦得請求因此所受人格權侵害之損害賠償。而 就因可歸責於債務人所生之不完全給付侵害債權人人格權所 生之損害賠償，得依民法第227條第2項或第227條之1請求， 依最高法院97年度台上字第280 號判決要旨認其消滅時效各 有不同，依民法第227條第2項規定請求非財產上之損害賠償 其時效為15年。原告備位依民法第227條第1項、第2 項請求 履行利益及固有利益之損害賠償，有15年之消滅時效適用； 其依同法第227條之1請求損害賠償依上所述亦未罹於2 年時 效等語，爰依民法第227條、第227條之1及第民法第227條、 第227 條之1及第213條之規定，備位聲明：被告基隆長庚醫 院應給付原告685萬8,383元。
二、被告則以：
㈠原告患有高血壓、陳舊性心肌梗塞、心衰竭等病史，於101 年10月18日係因急性心肌梗塞至被告基隆長庚醫院住院治療 ，住院期間檢查發現其左側股動脈、左側小腿前、後脛骨動 脈完全阻塞，經會診心臟外科醫師後，被告葉集孝醫師已明
確說明並告知原告及其家屬原告小腿血管已完全阻塞，於取 得原告同意始於101年11月2日實行左腿動脈擴張術及支架置 入手術治療，乃為保留原告肢體完整之最大利益考量，避免 直接截肢，故被告基隆長庚醫院之履行輔助人已依債之本旨 完成給付，原告並於101年11月23日出院。嗣原告於101年11 月28日回診時反應疼痛，經被告葉集孝診察後判斷仍是其小 腿三條血管完全阻塞所致，當日即依原告意願轉至骨科高壓 氧門診諮詢，當時並無感染問題，嗣原告並未再至被告基隆 長庚醫院回診追蹤。依原告所提其他醫院之診斷證明書，可 見原告左小腿動脈嚴重阻塞，該院醫師先試圖打通血管，仍 無法挽回只能進行截肢手術，以求保命。醫療實務上，如多 重慢性病或抵抗力差之患者，手術後甚至無需有明顯傷口存 在，均有感染進而引發敗血症之風險，而原告101年12月29 日於三軍總醫院接受左下肢膝下截肢手術後，因截肢傷口出 現感染，於102年2月13日再次住院接受多次清創手術，始於 102年8月22日進行左大腿人工血管支架移除手術。故依原告 病程發展時序觀之，其左下肢膝下截肢並非被告葉集孝為其 進行之上開手術不當所致，原告腿部血管完全阻塞方為其嗣 後進行截肢之原因。被告葉集孝為原告施行醫療行為並無過 失，原告之截肢非因被告葉集孝之醫療處置不當，並非被告 基隆長庚醫院履行輔助人有瑕疵給付所致，而被告基隆長庚 醫院於人員選任及監督方面亦已盡相當之注意，蓋被告葉集 孝為具有專業執照之技術人員，且執業多年均無過失醫療行 為，被告基隆長庚醫院於聘任、監督管理上並無任何失當之 處，故原告主張被告應負連帶賠償責任，實為無據。 ㈡又原告前曾對被告葉集孝提起刑事傷害告訴，由臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官以原告之告訴已逾告訴期間，作成不起 訴處分，原告雖提起再議，仍經臺灣高等法院檢察署檢察長 駁回再議，該處分書略以：「聲請人（即原告）於再議時， 已自承於103年8月到基隆八堵礦工醫院求診時，即經該院楊 清漢醫師『明示』聲請人的截肢，應是被告（即被告葉集孝 ）誤裝人工血管失敗，導致敗血灌膿後，仍沒有立即搶救取 出失敗的人工血管所致等語。則聲請人（原處分書誤植為被 告）於斯時，應已確悉被告涉有前述罪嫌，殆可認定。」而 侵權行為損害賠償請求權之時效，係以請求權人知悉損害及 賠償義務人時起算，非原告之主觀確信有損害及賠償義務人 存在時起算。況原告更早於102年9月間即本於其確信向被告 基隆長庚醫院院長信箱提出申訴，然遲至105年9月8 日始依 侵權行為損害賠償及債務不履行損害賠償請求權向被告請求 賠償，已逾民法第197條第1項、第227條之1準用第197 條所
定之2年消滅時效，故原告之請求已罹於時效。 ㈢至原告請求看護費部分，未以年別5%複式霍夫曼計算法扣除 第一年以外之中間利息，亦未提出任何看護費用支出單據或 需聘任看護之證明（如巴氏量表），況依原告之長期病史， 其健康狀況、抵抗力等自無法與常人相比，其率爾請求賠償 慰撫金300 萬元，自屬無理等語，資為抗辯，並為答辯聲明 ：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
三、本件爭點及本院之判斷：
本件爭點為：被告葉集孝之侵權行為及被告基隆長庚醫院之 不完全給付損害賠償請求權是否已罹於時效？
㈠查，依本院向基隆長庚醫院之病歷資料及護理記錄單所示， 原告有心肌梗塞、高血壓等病史，101年10月18 日係因心悸 、全身無力情形而至基隆長庚醫院門診求治，經醫師評估後 建議入院檢查及治療，於101年10月23 日經王兆弘醫師查房 與原告解釋病情，因原告左下肢血管狹窄嚴重，預安排手術 治療，101年10月29 日被告葉集孝診視原告，因原告預禮拜 四開刀，被告葉集孝表示將調整到禮拜五，原告表可接受， 被告葉集孝在原告左腳大拇指作手術標誌，於101年11月2日 進行arterial endarterectomy with 8*150＋8*100＋ 8*100mm of superficial femoral artery 6*50 stent graft for popliteal artery STENTING FOR femoral and popliteal arteries; TRANSLUMINAL ANGIOplasty of left popliteal and tibila artery ARTERIAL ENDARTERECTOMY WITH OR WITHOUT BYPASS GARQ手術，於101年11月23日經主 治醫師許可辦理出院，原告主張係因左腳動脈阻塞，而於10 1年10月18日赴被告基隆長庚醫院治療，顯與事實不符。 ㈡第按因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務 人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第22 7 條、227條之1分別定有明文。惟在債務不履行，債務人所 以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故 債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（ 給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債 務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸 責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證 證明，自不能免責，最高法院29年上字第1139號判例意旨參 照。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠
償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責 ，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最 高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決參 照）。惟按，一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務 人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質 上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於 醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須 斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、 病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完 全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責 任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何 過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或 造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜 性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性， 不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由 有所主張證明。
㈢本件原告主張被告葉集孝於101年11月2日為原告施行左腿動 脈擴張術及人工血管支架置入手術，因被告葉集孝手術未符 阻塞合併壞疽，而於101年12月18 日進行經導管血栓溶解手 術，於同年月20日更換血栓溶解導管並接受經導管血栓溶解 手術，再於同年月27日進行左下肢動脈繞道手術，嗣於同年 月29日接受左側膝下截肢手術，於102年1月17日進行左側下 肢截肢傷口清瘡手術，再於同年月24日接受左側膝上截肢手 術，被告葉集孝構成侵權行為，被告基隆長庚醫院構成債務 不履行等情，惟為被告所否認，是揆諸前開說明，原告自應 就被告基隆長庚醫院不完全給付事由負舉證之責至明。 ㈣次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為 時起，逾10年者亦同。民法第197 條定有明文。而關於侵權 行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損 害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所 構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高 法院72年台上字第738號判例意旨可參)。是請求權人若實際 知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人 坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟 中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供 法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉 之事實。（最高法院85年度台上字第2113號判決意旨可參） 。又民法於88年4月21 日修正新增第227條之1，明定債務人 因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用同法第19
2條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。且其立 法理由亦明示同一事件所發生之損害分別適用不同之規定， 理論上尚有未妥，則其意旨係欲使關於同一事件所生人格權 之侵害，不因其請求根據之不同，而有相異之效果，極為明 顯。而本件原告係主張其因病就診，因醫療過程之疏失，致 成其身體（人格權）之嚴重傷害，從而，原告即使合併依不 完全給付請求權主張損害賠償，依上開說明，仍應準用民法 第197 條關於侵權行為損害賠償請求權時效之規定，原告主 張本件不完全給付之損害賠償請求權，應適用民法第125 條 之15年通常時效期間，尚非可採。
㈤經查，本件原告係因心悸、全身無力情形而於101年10月18 日至基隆長庚醫院門診求治，經醫師評估後建議入院檢查及 治療，於101年10月23日經王兆弘醫師查房與原告解釋病情 ，因原告左下肢血管狹窄嚴重，預安排手術治療，101年10 月29日被告葉集孝診視原告，因原告預禮拜四開刀，被告葉 集孝表示將調整到禮拜五，原告表可接受，被告葉集孝在原 告左腳大拇指作手術標誌，於101年11月2日進行arterial endarterectomy with 8*150＋8*100＋8*100mm of superficial femoral artery 6*50 stent graft for popliteal artery STENTING FOR femoral and popliteal arteries; TRANSLUMINAL ANGIOplasty of left popliteal and tibila artery ARTERIAL ENDARTERECTOMY WITH OR WITHOUT BYPASS GARQ手術，於101年11月23日經主治醫師許 可辦理出院，嗣因原告之左腳疼痛難耐無法行走，於同年月 28日以急診方式回診，被告葉集孝未及時對原告給予符合醫 療常規之治療，致使原告感染蜂窩性組織炎之情況惡化擴大 ，原告遂轉往院三軍總醫院就醫，經診斷為左下肢周邊動脈 阻塞合併壞疽，而於101年12月18 日進行經導管血栓溶解手 術，於同年月20日更換血栓溶解導管並接受經導管血栓溶解 手術，再於同年月27日進行左下肢動脈繞道手術，嗣於同年 月29日接受左側膝下截肢手術，於102年1月17日進行左側下 肢截肢傷口清瘡手術，再於同年月24日接受左側膝上截肢手 術後，而原告亦不否認於聲請再議時曾自承，於103年8月到 基隆八堵礦工醫院求診時，即經該院楊清漢醫師『明示』原 告的截肢，應係被告葉集孝誤裝人工血管失敗，導致敗血灌 膿後，仍沒有立即搶救取出失敗的人工血管所致等語，則原 告於此時即已能確定其傷害之程度，自係知有損害，而其賠 償義務人更係自始確知為被告葉集孝，則其消滅時效應自斯 時起算，則原告主張經多方查證，在104年7月間確認確係被 告葉集孝之手術過失行為所致後，旋於104年8月19日向基隆
市衛生局申請調處，故時效尚未消滅云云，尚非可採。從而 ，本件原告至遲於103年8月間即已知其受損（即損害）及賠 償義務人（即被告），業如前述，惟原告遲至105年9月7 日 方於民事起訴狀以民法第184條、第188條及第227條第2項及 227條之1規定為請求權基礎，向被告請求損害賠償，顯然已 逾越2年時效期間而消滅。
㈥綜上所述，本件被告抗辯原告之損害賠償請求權已罹於消滅 時效，不得再請求，尚屬可信。從而，原告主張本於侵權行 為及不完全給付之法律關係，先位請求被告連帶給付685 萬 8,383元，及備位請求被告基隆長庚醫院給付685萬8,383 元 均為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，至於其餘之爭點，包括被告葉集孝有無 違反醫療常規之過失（原告聲請鑑定），導致本件傷害事故 ，及原告請求損害賠償之數額是否有當等，及兩造其餘之攻 擊或防禦方法與未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，無一一詳予論駁之必要，併此敘明 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 陳文婕