臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第384號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王國富
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度毒偵字第297 號），經本院評議後，由受命法官獨任進行簡式
審判程序並判決如下：
主 文
王國富用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包連（驗餘淨重零點玖壹公克）沒收銷燬之；其上之包裝紙壹張沒收。
事 實
壹、累犯事實
王國富因施用第二級毒品罪，經本院以103年度基簡字第977 號案件而判處有期徒刑3月確定；復因施用第一級毒品罪， 經本院以104年度基簡字第1096號案件而判處有期徒刑6月確 定；嗣經合併裁定應執行有期徒刑8月，已於105年7月11日 執行完畢。
貳、犯罪事實
一、處罰前提
王國富前因施用第二級毒品案件，先後2次經法院裁定送觀 察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月 13日及88年9月9日執行完畢釋放出所，並由本署檢察官分別 以88年度偵字第4696號、88年度毒偵字第259號為不起訴處 分確定。
二、本案經過
王國富於106年1月22日上午8時許，在基隆市○○區○○路 00巷00號之住處，以將第一級毒品海洛因倒入注射針筒加水 混合並注射手臂血管方式，施用海洛因1次。
三、查獲經過
同日晚間9時25分許，當其騎乘車JD5-638號機車，行經基隆 市○○區○○街00號前而為警攔檢盤查時，當場交出海洛因 1 小包（驗餘淨重0.91公克），並於警方知悉以前，向警方 供承施用第一級毒品之犯行，進而接受裁判。警方嗣於徵得 其同意後，採集其尿液送驗，結果亦呈嗎啡、可待因之陽性 反應，因而查悉上情。
參、起訴經過
案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、簡式審判
一、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件 及第376 條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合 議審判。」所謂第376 條第1款，係指最重本刑為3年以下有 期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376條第2款，係指刑 法第320條及第321條之竊盜罪。
二、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院 得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進 行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴 訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得 由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之 通常審判程序。
三、本案情形
經查：被告王國富經起訴之罪名為毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第一級毒品罪。其法定刑為6月以上5年以下有 期徒刑，並非前述強制合議之案件；而被告於106年7月14日 之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告 知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適
合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定在案。貳、事實認定
一、心證形成
上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱，並有 上開證物扣案可稽；而其尿液經檢驗結果，亦呈現含有嗎啡 及可待因之陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（偵查卷68頁）。其次，海洛因 在人體內會因新陳代謝而在尿液中呈現嗎啡之陽性反應一節 ，乃本院職務上所已知之事實。準此以觀，可見被告之自白 與事實相符，可以採信。
二、處罰前提
、法律規定
依毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之 罪者，適用本條前二項之規定。」依同條例第23條第2 項規 定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理。」可見92年7月9日公布之同條例 業已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，初犯，經觀察、勒戒 或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯，即依法追訴或 裁定交付審理，不再有保安處分之程序；此乃修正前同條例 原規定施用毒品之二犯及三犯，除須施以刑罰外，另仍須施 以強制戒治之保安處分，因與一罪不兩罰之刑事思潮有違， 故予修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再 犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁 定交付審理，即僅施以刑事處遇程序，不再施以保安處分（ 見修正後該二條文之立法理由），自應僅由檢察官起訴即可 ，毋庸再聲請法院裁定強制戒治。
、本案情形
經查：被告前因施用毒品案件，先後2次經法院裁定送觀察 、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月13 日及88年9月9日執行完畢釋放出所，並由本署檢察官分別以 88年度偵字第4696號、88年度毒偵字第259號為不起訴處分 確定等情，卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明。其 次，由於毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93 年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5年後再犯者」，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯 」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判 決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。 申言之，實務見解認為倘被告於5年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯 」之規定，且已於「5年內再犯」，應依追訴處罰。次查： 被告於前述觀察、勒戒而經釋放出所後，「5年內再犯」前 科事實之行為，並非「5年後再犯」，本案自應逕行追訴處 罰。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。參、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。
二、吸收關係
被告持有毒品以供施用之低度行為，應為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
三、數量管制
、管制規定
１、修正前
按毒品危害防制條例第11條第4 項原規定：「持有毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」， 行政院遂於93年1 月7 日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」，其第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品 ：淨重5公克以上；二、第二級毒品：淨重10公克以上」。 然則，自該項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達 一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，
如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差 距，實有失衡平，爰增列第六項，規定持有毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一。至其一定數量之標準，則由行政 院定之，以應實際需要。」可見立法者僅係針對單純持有毒 品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情 形。
２、修正後
其次，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定： 持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新台幣5 萬元以下罰金（第1 項）。持有第二級毒品者，處2 年以下 有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金（第2 項）。持有 第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金（第3項）。持有第二 級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新台幣70萬元以下罰金（第4項）。持有第三級毒 品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新 台幣30萬元以下罰金（第5項）。持有第四級毒品純質淨重 20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元 以下罰金（第6項）。持有專供製造或施用第一級、第二級 毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣1萬元以 下罰金。」可見修正後之本條例已將前述數量加重部分明文 化。當然，98年11月20日修正前述「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」，而為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並 自同日施行。其第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級 毒品：淨重20公克以上。四、第四級毒品：淨重20公克以上 。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」併予指明。、本案情形
經查：被告持有之毒品屬於少量，已如前述，揆諸前開規定 ，自無刑之加重問題。
四、累犯加重
、本案情形
被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被 告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考 。其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上 本罪，為累犯，應予加重其刑。
、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是
為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗 法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響 當事人之權益，尤其值得立法者深思！
五、自首減刑
、法律規定
刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」
、本案情形
經查：被告在有偵查權之警察得悉其犯罪之前，即主動坦承 上開施用毒品之犯行，表明願受裁判之旨等情，警詢筆錄記 之甚明，屬於自首無訛，本院自應減輕其刑，並應先加後減 之。
、立法缺失
自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。唐、宋、明、清律 皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；惟修正前刑法第62條 前段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確 有商榷之餘地。蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情 勢所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。若自 首乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減； 惟法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則 必減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯 罪之譏。尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車 撞傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往 警察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈
是自首立法之本意。再如本案，被告發生車禍而致被害人當 場死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在 司法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合 理已無庸贅言。申言之，自首原因不一，並非單一原因，客 觀上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當 事由；其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度 ，而違背權力分立原則。何況，亞洲各國受我國法制影響， 固有自首規定，惟日本刑法第42條第1 項、韓國刑法第52條 第1 項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國 立法自首必減之規定，確實超過必要之程度。94年2 月2 日 修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法第62條，已將必減改 為得減，其故在此。
六、沒收修正
、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
、毒品條例配合修正
為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將 於該刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行。１、原第18條
沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大 ，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字 為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬（本條之修正立法理由參照）。２、原第19條第1項「犯 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、 第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範 圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範 之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。、擴大沒收範圍
再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息（第4 項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5 項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「
直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。
、沒收比例原則
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2 乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之 追徵，亦同（第1 項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2 項） 。」
、併合執行
本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9 款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執 行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪
責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、施用毒品罪
、罪之審查
製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益 具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加 以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依 賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔 收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低 而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦 即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟 依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪 化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未 然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在施用毒品之行 為，如前所述，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法 益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替 保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。
、刑之審查
雖施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑 ，施用第二級毒品罪之法定刑為3 年以下有期徒刑，不過一 定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其 自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等 於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原 則，並非合憲之立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來
均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被 告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑 ，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責 任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有 再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量 處無期徒刑。
、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內， 所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 ，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確 定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可 過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司 法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當 原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕 所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕 罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申 言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重， 當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑 相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治 罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧 ，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
、主刑裁量
１、裁量要素
按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一 、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之 手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行 。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之 關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危 險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責 任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後， ２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立 法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下 之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習， 除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如 其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定 刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被 告才有易科罰金之機會等情；３、復考慮被告是否應施予刑 罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量