臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第22號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳偉龍
選任辯護人 魏敬峯律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第57號），本院判決如下：
主 文
陳偉龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未據扣案插用門號為○○○○○○○○○○號之晶片卡之行動電話壹支及該門號之晶片卡壹張、販賣毒品之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未據扣案插用門號為○○○○○○○○○○號之晶片卡之行動電話壹支及該門號之晶片卡壹張、販賣毒品之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；未據扣案插用門號為○○○○○○○○○○號之晶片卡之行動電話壹支及該門號之晶片卡壹張、轉讓毒品之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。應執行有期徒刑捌年陸月；未據扣案插用門號為○○○○○○○○○○號之晶片卡之行動電話壹支及該門號之晶片卡壹張、插用門號為○九○三○五○六一九號之晶片卡之行動電話壹支及該門號之晶片卡壹張、販賣毒品之犯罪所得新臺幣叁萬貳仟元及轉讓毒品之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、前案事實：
陳偉龍前因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度宜 簡字第176號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於民國100年9月 3日執行完畢。
二、犯罪事實：
陳偉龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，且屬藥事法管制查禁之禁藥，竟 分別為下列之犯行：
㈠張玉麟於104年3月19日晚間10時30分、11時7 分、11時14分 許，以所持用0000000000號行動電話，與陳偉龍所持用門號 為0000000000號行動電話，聯繫購買毒品事宜。陳偉龍遂基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於同年3 月 19日晚間11時14分許後不久，在基隆市中正區中正路安瀾橋 附近，交付34.9公克之第二級毒品甲基安非他命予張玉麟，
並向張玉麟收取新臺幣（下同）1萬8,000元之價金。 ㈡陳偉龍於104年4月9日凌晨4時3分許，以門號為 0000000000 號行動電話，與張玉麟所持用門號為0000000000號行動電話 聯繫，並以每兩（即35公克）1萬6,000元之金額，向張玉麟 兜售第二級毒品甲基安他命，然當場張玉麟並未允諾。嗣張 玉麟則於同日晚間7時19分、7時44分許，以門號為00000000 00號行動電話與陳玉龍所持用門號為0000000000號行動電話 聯繫，表示願以上開金額向陳偉龍購買第二級毒品甲基安非 他命。陳偉龍於聽聞之後，遂基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以牟利之犯意，於同日晚間8 時52分許後不久，在基隆 市仁二路之彰化銀行附近，交付33公克之甲基安非他命予張 玉麟，並向張玉麟收取1萬4,000元之價金。 ㈢陳偉龍與董海濤係為國中同學及好友，且知悉董海濤平日有 吃止痛藥之習慣，遂基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於 104年10月3日晚間8 時34分許前不久，先將甲基安非他命放 置在董海濤所開設位於基隆市○○區○○路000 號之彩券行 內廁所之面紙盒下，再於同日晚間8 時34分許，以所持用門 號為0000000000號行動電話，與董海濤所持用門號為000000 0000號行動電話聯繫，告知董海濤：伊已將甲基安非他命放 置在上開處所等語，以此方式轉讓第二級毒品甲基安非他命 予董海濤，嗣董海濤則交付500元予陳偉龍。三、查獲經過：
警方依本院核發之104年聲監字第164號、104年聲監字第751 號通訊監察書對於張玉麟所持用0000000000號之行動電話門 號及陳偉龍所持用0000000000號行動電話門號執行通訊監察 ，嗣經通知張玉麟、董海濤到場說明後，因而查悉上情。四、起訴經過：
案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面（有關證據能力之說明）：
一、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單
方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年 度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨 參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通 訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是 其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係 人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實 無偽），法院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據 調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認 定被告有罪之基礎，而有證據能力。查附表三所示之通訊監 察譯文，係警員依本院核發之104年度聲監字第751號通訊監 察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（見 105年度偵字第57號卷第44頁至第46 頁），且其監聽期間、 通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告陳偉 龍及辯護人就該通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自 屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證 據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按 諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎， 而得為本案之證據。
二、通訊保障及監察法於民國103年1月29日修正，103年6月29日 生效；新增第18條之1第1項規定：「依第5條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證 據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該 案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列 各款之罪者，不在此限」。蓋偵查作為屬於浮動之狀態，偵 查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料， 自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在 監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案 監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本 案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現 另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行 機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據， 悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案 依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程 中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監 察所得與本案無關之通訊內容，應依上開於103年1月29日修 正、同年6月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1 項 之規定，需於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認 可，方得作為證據。查附表一、二所示之通訊監察譯文，係
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為偵辦證人張玉麟涉嫌販賣 毒品案件，依本院所核發104年聲監字第164號通訊監察書， 就張玉麟所持用0000000000號之行動電話門號進行通訊監察 ，而取得之證據，性質上為前述另案監聽所取得之證據，而 該通訊監察譯文亦未經聲請本院認可作為本案之證據，依前 揭通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，自無證據能力 。
三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證 據之例外規定之一。查除附表一、二、三所示通訊監察譯文 外，本案所據以認定被告犯罪事實之其餘供述證據，檢察官 、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各 該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認 為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。四、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，檢察官 、被告及辯護人對證據能力亦未爭執，自具有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之理由：
訊據被告矢口否認有何公訴意旨所認販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：伊沒有真正販賣毒品予張玉麟，伊係 以冰糖及塑膠粒偽裝成毒品，向張玉麟騙取金錢，張玉麟於 發現後，有一直打電話給伊，然伊就避不見面；張玉麟係為 減輕刑期，而故為虛偽陳述；嗣後伊有將騙來的錢還給張玉 麟，此有證人劉瑞馨可為證明；伊如果是個藥頭，照理說警 方應該會監聽到伊與其他藥腳間之通聯；伊並無交付甲基安 非他命予董海濤，104年10月3日晚間8 時34分許，伊打電話 給董海濤，是要告訴董海濤伊將吃火鍋的6 瓶小瓦斯罐放置 在董海濤店裡的桌子下面；放置在董海濤所經營之彩券行廁 所內面紙盒下之甲基安非他命，係伊遺忘於該處云云。辯護 人則以：㈠被告與張玉麟間確實存有財務糾紛，張玉麟於10 4年3月19日及同年4月9日向被告購買毒品時，未向被告主張
扣抵，實與常情不符；㈡被告確實已於104年3月19日至同年 4月9日間返還張玉麟於104年3月19日受被告以「冰糖」假冒 甲基安非他命詐取之款項1萬6,000元，此據證人劉瑞馨於本 院審理時證述綦詳，足認並無張玉麟所指被告販賣甲基安非 他命之情事；㈢依張玉麟所述，除被告外，其尚有其他毒品 上源可購買毒品，並非一定要向被告購買；㈣被告並無販賣 或贈與甲基安非他命予證人董海濤之意，證人董海濤所經營 彩券行廁所面紙盒下之甲基安非他命係被告忘記帶走，而董 海濤交付被告之500 元係借款，而非購買毒品之價金，此據 證人董海濤於本院審理時證述明確；㈤本件警方持搜索票至 被告住處執行搜索，並未起獲任何毒品，或毒販常備之分裝 袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、交易現金等物品，益徵證人 張玉麟及董海濤於警詢及偵訊中所述，尚有相當合理懷疑存 在，並未達於可確信其為真實之程度等語，為被告辯護。惟 查：
㈠張玉麟於104年3月19日晚間10時30分、11時7 分、11時14分 許，以所持用0000000000號行動電話，與被告所持用門號為 0000000000號行動電話，聯繫購買毒品事宜，被告遂於同年 3 月19日晚間11時14分許後不久，在基隆市中正區中正路安 瀾橋附近，交付34.9公克之第二級毒品甲基安非他命予張玉 麟，並向張玉麟收取1萬8,000元之價金等事實，業據被告於 偵訊時供承：當天伊與張玉麟在基隆市中正區中正路安瀾橋 附近見面，張玉麟給伊1萬6,000元或1萬8,000元等語明確（ 見105年度偵字第57號卷第93頁），並有證人張玉麟於警詢 、偵訊及本院審理時證述：104年3月19日晚間10時30分、11 時7 分、11時14分許，渠以所持用0000000000號行動電話， 與被告所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，係要向被 告購買甲基安非他命，渠後來與被告相約在基隆市中正區安 瀾橋附近之公車處見面，渠係以1萬8,000元之代價，向被告 購買35公克之甲基安非他命，然而被告所交付之甲基安非他 命只有34.9公克等語在卷可參（見105年度偵字第57號卷第1 8 頁、第85頁、本院卷第76頁反面至第77頁），自堪信為真 實。
㈡被告於104年4月9日凌晨4時3分許，以門號為0000000000 號 行動電話，與張玉麟所持用門號為0000000000號行動電話聯 繫，並以每兩1萬6,000元之金額，向張玉麟兜售第二級毒品 甲基安非他命，然當場張玉麟並未允諾。嗣張玉麟則又於同 日晚間7時19分、7時44分許，以門號為0000000000號行動電 話與被告所持用門號為0000000000號行動電話聯繫，表示願 以上開金額向被告購買第二級毒品甲基安非他命。被告於聽
聞之後，遂於同日晚間8 時52分許後不久，在基隆市仁二路 之彰化銀行附近，交付33公克之甲基安非他命予張玉麟，並 向張玉麟收取1萬4,000元之價金等事實，業據被告於警詢及 偵訊供承：伊與張玉麟通聯時所提及之「紙」是代表甲基安 非他命毒品的代號，「1張」、「1 捆」是重量1兩的意思， 「2 半」是代表張玉麟叫伊把甲基安非他命毒品分成兩半， 「2隻」、「1隻」是代表甲基安非他命毒品有少2公克及1公 克的意思，伊係與張玉麟約在基隆市正豐街公車處見面，伊 有向張玉麟收取購買毒品之價金等語明確（見105 年度偵字 第57號卷第9 頁至第10頁、第93頁），並有證人張玉麟於警 詢及偵訊時供述：被告於104年4月9 日凌晨4時3分許撥打電 話給渠，向渠表示因為他的老大賭博輸了缺錢，所以要將甲 基安非他命毒品便宜賣，1兩只賣1 萬6,000元，問渠要不要 買，渠因為手上還有毒品，所以並未跟他買；嗣渠於同日晚 間7時19分、7 時44分許，撥打電話給被告，表示欲以每兩1 萬6,000元之代價，向被告購買1兩（即35公克）之甲基安非 他命，並與被告約定在基隆市仁二路之彰化銀行交易，但因 為被告以電話向渠告知所交易之毒品不足2 公克，故渠僅交 付1萬4,000元予被告；渠與被告通聯時所提及之「紙」是代 表甲基安非他命毒品，「1張」是代表1兩之甲基安非他命毒 品的意思，渠有要求被告將毒品分裝為半兩1袋，共2袋，另 外，被告於通聯中有說到「少2隻」，就是少2公克之甲基安 非他命毒品的意思，數量不足的部分就由交易金額中之1 萬 6,000元扣抵等語可參（見105年度偵字第57號卷第19頁）， 亦堪信為真實。又證人張玉麟就104年4月9 日向被告購買之 毒品金額及交易毒品之地點，雖與前開之供述不同（被告於 警詢時供稱係在基隆市中正區正豐街的公車處與被告進行交 易；於偵訊時供稱係以1萬6,000元之代價向被告購買甲基安 非他命33公克），然人之記憶本屬有限，難免因為時間之經 過，而有遺忘、記憶模糊等等之現象。即就本件而言，證人 張玉麟係分別於104年9月11日及105年3月11日，於警詢及偵 訊時就本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實進行 供述，供述時距離被告行為時之104年4月9 日已有相當時日 ，實難期待證人對於該次購買毒品之金額及地點有清楚且一 致之供述。再者，本案除證人張玉麟之供述外，被告亦不否 認於同日晚間8 時52分與張玉麟電話通聯之後，確有與張玉 麟見面之事實，且確曾談及所交付之物品有短少2 公克之情 形（即證人張玉麟前述「少2 隻」部分」），而本案除被告 供述外，並無證據證明本次交易毒品張玉麟係給付被告1 萬 6,000 元之價金，是被告所交付之毒品既有短少之情形，此
際張玉麟於扣除短少部分之價金，僅給付1萬4,000元予被告 ，並無違於常理。從而，證人張玉麟就104年4月9 日向被告 購買之毒品金額及交易毒品之地點，前後供述雖有不一致之 情形，然尚不影響該部分事實之認定。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論 ，被告與洽購毒品之本案下游買家彼此間，並非至親，或有 何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無 甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低 於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能。從而， 被告主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖而從事本判決事 實欄二、犯罪事實欄㈠、㈡所示之販賣第二級毒品之行為， 甚為明確
㈣陳偉龍與董海濤係為國中同學，且知悉董海濤平日有吃止痛 藥之習慣，遂於104年10月3日晚間8 時34分許前不久，先將 甲基安非他命放置在董海濤所開設位於基隆市○○區○○路 000號之彩券行內廁所之面紙盒下，再於同日晚間8時34分許 ，以所持用門號為0000000000號行動電話，與董海濤所持用 門號為0000000000號行動電話聯繫，告知董海濤：伊已將甲 基安非他命放置在上開處所等語，以此方式轉讓第二級毒品 甲基安非他命予董海濤等事實，業據證人董海濤於警詢證稱 ：104年10月3日晚間8 時34分前某時，被告至渠經營之彩券 行聊天後，未經渠之同意，即直接將甲基安非他命毒品放置 在彩券行廁所面紙盒下方，然後於同日晚間8 時34分許撥打 電話通知渠；渠有將毒品拿回家，渠在家裡的廚房內，將甲 基安非他命毒品放在鋁箔紙上，然後以打火機燒烤後，接著 用紙捲成管狀，用鼻子吸食產生的煙霧，施用時發現煙霧聞 起來有點辛辣味等語（見105 年度偵字第57號卷第31頁）； 於偵訊時證稱：被告係將甲基安非他命放在渠經營之彩券行 廁所之紙盒下面，渠當時在忙，回到家時，被告才跟渠講； 渠後來去廁所看被告是放什麼東西，結果才發現是甲基安非 他命；渠於回家後，有用打火機燒看看是否是甲基安非他命 ，渠有用鼻子聞它的味道，知道那是甲基安非他命；因為渠 有在吃止痛藥，被告說甲基安非他命比止痛藥有效，所以才
拿甲基安非他命毒品給渠；被告是讓渠試看看有沒有比止痛 藥好，被告有跟渠說這次試試看，如果有效再跟他拿，這包 算被告請渠吃的等語（見105年度偵字第57號卷第77 頁至第 78頁）；及於本院審理時證稱：渠當天在忙，不知道被告在 渠經營之彩券行後面在幹嘛，事後被告跟渠說有東西在彩券 行廁所的面紙盒裡面，渠後來發現是毒品，渠知道那是甲基 安非他命等語；被告所放置之甲基安非他命毒品，係要讓渠 施用、被告知道渠有吃止痛藥，被告於案發前幾天有打電話 給渠，被告說吃甲基安非他命的效果會比吃止痛藥好，被告 要拐渠去吃，以後渠就會跟被告買等語明確（見本院卷第53 頁、第57頁、第58頁、第59頁反面至第60頁），並有附表三 所示內容之通訊監察譯文及本院104年度聲監字第751號通訊 監察書、電話附表各1份在卷足佐（見105年度偵字第57號卷 第39頁至第40頁、第44頁至第46頁），可信為真。 ㈤被告雖稱其交付予張玉麟之毒品，實為冰糖及塑膠粒，非為 甲基安非他命云云。然查，被告於104年3月19日交付毒品予 張玉麟後不久，張玉麟即因被告所交付毒品之數量不足，而 以電話質問被告，此為被告所不否認（見105 年度偵字第57 號卷第10頁），並有證人張玉麟於警詢及偵訊時證述： 104 年3 月19日晚間11時31分許，因為渠向被告購買之安非他命 毒品數量不足0.1 公克，所以渠有打電話問被告等語可參（ 見105 年度偵字第57號卷第18頁反面、第85頁）。由此事實 可知張玉麟對於被告所交付毒品之數量，顯然甚為在意，且 係輜珠必較，是若被告所交付之毒品果為「冰糖」或「塑膠 粒」，張玉麟豈會毫無意見。對此，被告雖辯稱：張玉麟並 未察覺其於104年3月19日所交付者係為「冰糖」云云。然被 告係於警詢供稱：伊於104年4月9 日之前，有向張玉麟道歉 ，並向張玉麟表示伊是因為房租到期，缺錢繳付，始以冰糖 混充毒品等語（見105 年度偵字第57號卷第10頁）。被告前 開所述果係為真，則張玉麟於104年4月9日與被告第2次交易 毒品前，既已知悉被告係以冰糖混充毒品詐騙，則其又何願 意與被告進行第二次之毒品交易？再者，被告聲稱其於 104 年4月9日所交付者為塑膠粒，並非甲基安非他命毒品云云， 然甲基安非他命毒品外觀上與被告所稱之塑膠粒，相距甚遠 ，張玉麟豈有誤認之可能？另被告固又聲稱：張玉麟係為減 輕刑期，而故為虛偽陳述云云。惟查，張玉麟雖係為求得減 刑之寬典，而於警詢供承其毒品來源為本案之被告，然其於 警詢及偵訊時所述向被告購買毒品之經過、價錢及數量（包 含短少之數量），均與被告於警詢、偵訊時之供述相符，可 認張玉麟雖係為求得減刑之寬典，但並無被告所指虛偽陳述
之情形。又證人劉瑞馨雖於本院審理時證稱：被告曾因以假 的甲基安非他命騙人遭人追債，而向渠借款云云，然證人劉 瑞馨所指遭被告詐騙之對象是否即為張玉麟，並無證據可為 證明，本院自無從為被告有利之認定。又本案雖無被告與他 人交易毒品之通訊監察譯文，然此之事實僅得推認警方於執 行通訊監察期間，並未發覺被告有與他人進行毒品之交易之 情事，此與被告有無與張玉麟進行毒品交易，顯屬二事，被 告前開所辯，殊無足採信。又證人張玉麟對於其與被告之間 是否存有私人借貸之情事，前後之供述雖有不一致之情形， 且其與被告交易毒品之際亦未曾被告對其之欠款主張扣抵， 然債務之清償本即有多種方式，非僅抵銷一途。至於證人張 玉麟除被告外縱尚有其他毒品來源，然購毒者有多數毒品來 源，實務上並非少見，且此之事實，僅得謂證人張玉麟除被 告外，尚有向其他藥頭購買毒品之情事，然此與證人張玉麟 有無向被告購買毒品顯屬二事。從而，辯護人前開之主張， 亦無足採信。
㈥被告雖辯稱：伊並無交付甲基安非他命予董海濤，104 年10 月3日晚間8時34分許，伊打電話給董海濤，是要告訴董海濤 伊將吃火鍋的6 瓶小瓦斯罐放置在董海濤店裡的桌子下面； 放置在董海濤之甲基安非他命所經營之彩券行廁所內面紙盒 下，係伊遺忘於該處云云，辯護人並為如上之主張。然查： 1.證人董海濤已於警詢、偵訊及本院審理時明確證稱被告放置 在其經營之彩券行廁所內面紙盒下之物品為甲基安非他命， 且該甲基安非他命係被告提供其施用等語，已如前述。 2.被告於104年10月4日以0000000000號行動電話與證人董海濤 所持用0000000000號行動電話聯繫時，曾向其女友聲稱：「 我今天就是要放藥給他，不然他會跑掉啊，懂嗎？」等語（ 見105年度偵字第57號卷第39 頁反面），可證證人董海濤上 開於偵訊及本院審理時證稱：被告於案發前幾天有打電話跟 渠講，吃甲基安非他命比吃止痛藥還有效，被告說就給渠試 試看，被告知道渠有吃止痛藥，被告說吃甲基安非他命的效 果會比吃止痛藥好，被告要拐渠去吃，以後渠就會跟他買等 語，確屬可信。
3.又參諸附表三所示內容之通訊監察譯文，其中證人董海濤向 被告聲稱：「血尿了，我還敢用喔，我尿尿有血尿了，我不 能再用了」等語（見105 年度偵字第57號卷第40頁）及證人 董海濤於本院審理時證稱：被告於104年10月4日晚間7 時48 分許，撥打電話給渠時，渠有告知被告「血尿了，我還敢用 喔，我尿尿有血尿了，我不能再用了」，係因為被告拿甲基 安非他命要給渠吃，渠就騙被告說渠已經血尿了，不能再用
那種東西了等語（見本院卷第59頁反面），復可證明被告交 付予董海濤者確係為第二級毒品甲基安非他命。 4.而由證人董海濤前開之證述及附表三所示內容之通訊監察譯 文，被告係為引誘董海濤日後向其購買毒品，而提供甲基安 非他命予董海濤施用，實甚明確。
5.證人董海濤雖於本院審理時證述：被告所放置之甲基安非他 命，可能係被告所遺忘云云。然證人董海濤於其所開設之獎 券行廁所之面紙盒內取得之甲基安非他命，既係出自於被告 之告知，則該毒品又何有可能係被告遺忘於該處，證人董海 濤前開於本院審理時所述，顯與其於警詢及偵訊時之證述不 符，自無足採信。
㈦本件警方持搜索票至被告住處執行搜索，雖未起獲任何毒品 ，或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、交易現 金等物品，然實務上販毒者於警方查獲時，未起獲毒品或毒 販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、交易現金等物 品，實屬常見。且本案既有前開證據資料佐證本件被告之犯 行，被告雖未經警方起獲前揭物品，亦無礙被告本件犯行之 認定。
㈧至公訴意旨認：被告係以500 元之代價，販賣第二級毒品甲 基安非他命予董海濤云云，而該500 元之性質為何？證人董 海濤於警詢、偵訊時證稱：渠是看被告生活困難，沒錢繳房 租、車租，所以才拿500 元予被告云云；於本院審理時證稱 ：500 元不是向被告購買毒品錢，而是渠借給被告的錢云云 。而查：
1.被告既有甲基安非他命毒品可供董海濤使用，足認被告於交 付毒品予董海濤之時，經濟狀況縱非十分優渥，亦顯無依靠 董海濤救濟之必要。更何況，卷附被告與證人董海濤間之通 聯紀錄中，無一提及借款之情事（見105 年度偵字第57號卷 第39頁至第40頁）。另被告若係因為生活困難，證人董海濤 始借款予被告，則證人董海濤在交付前開款項前、與被告以 電話通訊時，大可直接敘明給付借款之情事，然附表三所示 內容之通訊監察譯文中，證人董海濤係使用「你那個，明天 下午找我，我快給你」等隱晦不明之用語（見105 年度偵字 第57號卷第39頁反面），亦與常情不符。由此可見，證人董 海濤交付予被告之500 元，係因被告交付第二級毒品甲基安 非他命之對價，應可認定。
2.證人董海濤所交付之500 元縱係為被告交付毒品之對價，然 而被告於交付毒品之際，有無營利之意圖，當可左右被告犯 罪的評價。換言之，被告於行為之際，果已有營利之意圖， 自應成立販賣毒品罪；倘否，縱為有償，亦僅能評價為轉讓
毒品之犯行。本件被告係為誘使董海濤日後向其購買毒品， 而提供甲基安非他命予董海濤試用，已如前述。此外，就證 人董海濤交付之款項而言，證人董海濤或有可能基於與被告 之合意而交付該款項，然論理上亦不能排除該款項係證人董 海濤於被告交付毒品後，始基於單方面之決定而給予被告之 補貼之可能性存在，殊不能僅因證人董海濤交付500 元予被 告一事，即行論斷被告於交付毒品之初即具有營利之意圖。 從而，被告主觀上是否基於營利之意圖而交付毒品予證人董 海濤之事實，既屬有疑，本於「有疑，利歸被告」之原則， 本院自僅能為被告有利之認定。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品及轉讓第二 級毒品之犯行，均堪予認定。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。經查，被告於行為後，藥事法第83條第1 項業於104年12月2日修正公布，同年12月4 日施行，修正前 藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」， 修正後藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰 金」，修正後之條文提高罰金刑之額度，經為新舊法之比較 後，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前 段，自應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。 ㈡論罪部分：
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定 之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁 藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予 他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之 情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，則 轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條第1項、第2 項所定轉讓毒品達一定數量、成年人 對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒
品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 2.經查，本案尚無證據證明被告轉讓第二級毒品予董海濤之數 量已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2 款 所定淨重10公克以上之標準，且證人董海濤於被告行為時已 成年（見本院卷第64頁、105年度偵字第57號卷第29 頁）。 故本案被告所為轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，即應 論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。故核被告所為係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2 罪 ）及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴人認被 告交付毒品予證人董海濤之犯行，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟起訴事實與 本院所認定之事實之基本社會事實係屬同一，爰變更起訴之 法條。
3.被告因販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之行為，應為販 賣第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。
4.又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適 用。是被告所為本件轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之 行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規 競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥 之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院27 年上字第2615號判例、82年度台上字第4076號、第6613號、 98年度台上字第5362號、103年度台上字第1268號、105年度 台上字第2044號判決意旨、104年6 月30日104年度第11次刑 事庭會議決議意見參照）。從而，本件自無轉讓第二級毒品 之行為吸收持有第二級毒品之行為之問題。
5.被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，其犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重及減輕部分：
1.累犯規定之加重：
⑴按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所
宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年 度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵被告有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前案紀錄及有期 徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑 部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
⑶至被告所犯如本判決事實欄一、前案事實欄所示之罪，嗣雖 與他罪合併定刑為有期徒刑1 年10月確定，然本判決事實欄 一、前案事實欄所示之罪於101年11月20日合併定刑前之100 年9月3日即已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐，參諸前述之說明，合併定刑之結果，並不影響本 件累犯之認定，附此敘明。
2.刑法第59條規定之酌減其刑：
⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權