臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第494號
106年度訴字第 27號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林冠丞
選任辯護人 謝杏奇 法扶律師
會被 告 顏偉麒
選任辯護人 黃和協 律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105
年度偵字第1511號）及追加起訴（105年度偵字第3491號），本
院判決如下：
主 文
一、林冠丞共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。二、顏偉麒共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
壹、累犯事實
一、林冠丞部分
林冠丞前因施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第1236號案件而判處有期徒刑6 月確定，於102 年 1 月8 日，因縮短刑期而執行完畢。
二、顏偉麒部分
顏偉麒因①持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，經本 院以102年度基簡字第316號案件而判處有期徒刑4月確定； 復因②施用第二級毒品罪，經本院以102年度基簡字第423號 案件而判處有期徒刑3月確定；嗣經本院以102年度聲字第 1277號案件而裁定應執行有期徒刑6月確定，①案於102年9 月23日執行完畢，②案則於103年2月13日，因易科罰金執行 完畢。
貳、犯罪事實
一、本案經過
暫住於日本國東京都板橋區之顏偉麒，於民國104年10月間 ，透過行動電話通訊軟體LINE，聯繫在台之林冠丞後，彼此 基於犯意之聯絡，準備共同運輸第二級毒品及私運管制物品 出口至日本，以供顏偉麒施用，約定由林冠丞以國際快捷郵 件，從國內寄送第二教毒品兼管制出口物品甲基安非他命1 包（毛重2.5公克、驗餘淨重2.22公克）至東京，交付顏偉 麒，再由顏偉麒支付林冠丞新台幣（下同）1,000元（郵資 及其他費用另計）。嗣林冠丞依囑託，向顏偉麒之姑姑顏凱 如（未經起訴）取得顏偉麒所寄放之甲基安非他命1包，並 將之藏放於袋裝泡麵之其中一包內，而於104年10月13日， 前往基隆市○○區○○○街000號之基隆樂利郵局，將上開
泡麵，以國際快捷郵件，寄送至顏偉麒在東京都板橋區板橋 0-00-0-0000之住址（郵件編號：EZ000000000TW，收件人： 顏志城），以此方式，將上述甲基安非他命運輸出口既遂而 至日本。
二、查獲經過
藏放上述甲基安非他命之國際郵件，於104 年10月14日，經 空運到達日本國成田國際空港，並於同日送抵東京都江東區 新砂3丁目5番14號之日本郵便株式會社東京國際郵局。隔（ 15）日，在郵局人員檢查時，發現有異而報警處理，並發現 其中1 包泡麵所夾藏之白色結晶狀粉末，經檢驗為甲基安非 他命，即由日本國警察聯繫我國內政部警政署刑事警察局國 際科刑警共同調查。顏偉麒嗣於104 年11月19日，遭日本警 察逮捕，經檢察官起訴後，於105年2月19日，經日本國東京 地方法院判處有期徒刑2年6月，緩刑4年，該包甲基安非他 命沒收，並將之驅逐出境。
叁、起訴經過
被告林冠丞部分，經內政部警政署刑事警察局移送臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴；被告顏偉麒部分，嗣經 臺灣基隆地方法院檢察署另行分案偵查後追加起訴。 理 由
壹、程序事項
一、追加起訴合法
㈠、法律規定
按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；數人共犯 一罪或數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第7條第2款亦 有明文。
㈡、本案情形
經查：臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於105年8月11日，將 被告林冠丞起訴到院，經本院以105年度訴字第494號案件受 理中；嗣於該案第一審辯論終結前之105 年12月28日，同署 檢察官以105 年度偵字第3491號案件而追加起訴被告顏偉麒 到院，經本院以106 年度訴字第27號受理在案，核與刑事訴 訟法第7條第2款所指「數人共犯一罪或數罪者」之要件，以 及同法第265條第1項追加起訴之規定相符。因此，本件追加 起訴之程序合法，本院自應予以合併審理。
二、國外犯之問題
按凡在中華民國領域外犯毒品罪者，亦適用中華民國刑法， 但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限 ，現行刑法第5條第8款定有明文；又刑法第5 條於94年2月2
日修正而於95年7月1日生效前，於第6 款則規定凡在中華民 國領域外犯「鴉片罪」者，亦適用中華民國刑法。所謂「鴉 片罪」，乃指刑法第20章（即刑法第256條至265條）所指各 罪，包含刑法第257條第2項之運輸毒品罪在內，當然也包括 刑事特別法之毒品危害防制條例及懲治走私條例有關毒品犯 罪在內。因此，被告被訴運輸第二級毒品甲基安非他命等罪 ，無論在刑法上開規定修正前後，均適用刑法及刑事特別法 之毒品犯罪規定。
三、外國裁判效力
按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國 已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行 ，刑法第9 條固有明文；惟條文既用「得」字，則免執行與 否及應免其刑其全部或一部之執行，應由法院自由裁量（最 高法院71年台上字第5445號判決意旨、司法院74年11月18日 （74）廳刑一字第997 號法律問題座談會意見參照）。申言 之，條文既係規定「得依本法處斷」或「得免其刑之全部或 一部之執行」，即是指同一行為縱經外國確定裁判，我國法 院仍可適用我國刑法或其特別法而論罪科刑；縱使該被告在 外國已受刑之全部或一部之執行，我國法院亦有權斟酌是否 給予免刑，而非必然不可再為實體之判決，或必應給予免刑 之判決。
四、兩公約之問題
㈠、國內法化問題
按1966年12月16日，聯合國大會決議訂定《公民與政治權利 國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights，ICCPR）和《經濟、社會及文化權利國 際公約》（International Covenant on Economic Social and Cultural Rights，ICESCR）， 並自1976年1月3日開始 生效。再按《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利 國際公約施行法》（以下簡稱兩公約施行法），業於2009年 3月31日，經立法院審議通過，同年4月22日，經總統公布， 並定於2009年12月10日國際人權日施行。兩公約施行法第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之 效力。」；同法第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其 立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」對此，兩公約 國內法化，成為我國之國內法已無疑義，法院自應據以裁判 無疑。
㈡、並無一事不再理問題
１、規定內容
按一事不再理原則，在刑事上，乃是一罪不二罰原則、禁止
重複評價原則或禁止重複處罰原則，亦即對於同一行為，不 受兩次之評價或處罰，美國憲法增修條文第5條、日本憲法 第39條及德國基本法第103條第3項分別規定甚詳。按任何人 依一國法律及刑事程序，經終局判決判定有罪或無罪開釋者 ，不得就同一罪名，再予審判或科刑，公民與政治權利國際 公約第14條第7項亦有明文。
２、本案情形
經查：上開公民與政治權利國際公約之規定，係以同一國家 之法院不得就同一罪名重複審判為限，並不保證兩個以上國 家之法院不得就同一罪名再予審判或科刑，公民與政治權利 國際公約第32號一般性意見第57點中段說明甚詳。因此，我 國刑法第9條規定同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法 處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全 部或一部之執行。依此，被告二人被訴運輸第二級毒品罪之 犯行，本院自得為實體之審判，並為實體之判決。被告顏偉 麒及其辯護人於答辯意旨，認因本案適用法律生有憲法或法 律之疑義，應依法停止審判，並為聲請釋憲之處理，或為公 訴不受理之判決云云，應有誤會。
五、證據能力問題
㈠、供述證據
１、法律規定
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。次按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條之1第2項定有明文。被告本身以外之共同被告 （含共同正犯、教唆犯、幫助犯）、被害人、告訴人與一般 證人，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告 詰問之機會；惟若其任意性無虞，又不具有顯然不可信之情 況，原則上當屬適格之證據。檢察官毋庸就無顯然不可信之 消極情事，負責舉證。是類被告以外之人在審理中，一旦到 庭踐行交互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問 權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之問題，觀諸司法院釋字第
582號及第592號解釋即明（最高法院100年度台上字第4971 號判決參照）。
２、本案情形
Ａ、警詢之證言
經查：被告林冠丞及其辯護人否認同案被告顏偉麒於警詢陳 述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情 形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之例外規定。對 被告林冠丞而言，同案被告顏偉麒於警詢之陳述屬於審判外 之陳述，應無證據能力，不得作為引用之證據。Ｂ、偵查中之證言
經查：被告林冠丞及其辯護人固否認同案被告顏偉麒偵查中 證言之證據能力，辯稱：該偵查中之證言因未經交互詰問而 無證據能力云云；惟查：刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」乃立法明文傳聞證據排除法 則之例外，乃具有證據能力之傳聞證據。因此，被告林冠丞 及辯護人復未釋明顏偉麒於偵查中所為證詞有何顯不可信之 情形，揆諸前揭規定及說明，顏偉麒於偵查中之陳述，自有 證據能力。何況，本院既於審判程序中傳喚證人顏偉麒到庭 具結作證，並踐行交互詰問之程序，其證言自具有證據能力 。
㈡、非供述證據
按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據 非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據 能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決意旨 參照）。因此，本院下列所引用卷內之文書證據及證物，包 含日本方面非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公 務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告等及辯護人亦未 主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前，均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信 之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序 依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
上揭犯罪事實，業據被告林冠丞及顏偉麒於警詢、偵查、本 院準備程序及審理程序均坦承不諱，復據被告顏偉麒於日本 接受我國內政部警政署刑事警察局駐日本警察聯絡官李暖源 詢問時自白屬實，並有基隆樂利郵局104年10月13日監視器 畫面光碟暨畫面截圖、國際快捷郵件送貨單照片、日本國關 稅局提供毒品查獲現場照片暨查獲物經鑑驗含有第二級毒品
甲基安非他命之摘發報告照片、日本國東京地方法院平成27 年合字第319號判決正本1份在卷可稽，足見被告二人前揭任 意性自白均與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告二 人之犯行均足以認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸 第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出 口罪。
㈠、公告管制
甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品外，另依「管制物品管制品項及管制方式 」（原名為「管制物品項目及其數額」）第一點（三）之公 告，亦列為管制進出口之物品，是以甲基安非他命亦為行政 院依懲治走私條例第2條第3項授權所訂之管制進出口物品， 不限其數額，不得非法持有、運輸及私運進出口。㈡、運輸意義
１、所謂起運
按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，不以國外輸入國 內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之（司法院36 年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋意旨參照）。 因此，運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國 外運至國內，或自國內運至國外，固屬之；自國內之甲地運 至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私出境之 情形，所謂之運輸行為，當自國內之某處起運，包含中間之 出入境（海關），迄至國外最後之收貨完成止，皆包括在內 ，是以既已起運，構成該罪之運輸行為即已成立，而迄最後 目的地（不論國內、外）到達之時，均屬運輸行為之繼續（ 最高法院98年度台上字第4598號判決參照）。因此，運輸毒 品罪所指之「運輸」，乃本於運輸之意思而搬運並輸送之謂 ；倘有此主觀意思而著手為搬運輸送之行為，其罪即為成立 ，並非以所運輸之毒品已運抵目的地而為完成犯罪之要件。 因此，區別各該罪之既遂或未遂，應以已否「起運」離開現 場為準；如已起運離開現場，其構成要件之運輸行為即已完 成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院92年度台上字 第3096號、第5399號、第5426號、93年度台上字第1472號、 第3018號、95年度台上字第298號、第990號、99年度台上字 第7386號、100年度台上字第1523號、第1746號判決意旨參 照）。
２、所謂出口
再者，懲治走私條例第2條所謂私運管制物品出口罪之「出 口」，係指由我國海岸、航空機場或陸地邊境向國外運輸者 而言；其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或以數方 式之併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事 實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高 法院88年度臺上字第2489號判決參照）。㈢、本案情形
１、已經起運
經查：被告二人基於犯意之聯絡，共同運輸第二級毒品甲基 安非他命，先由被告林冠丞自基隆市樂利三街之基隆樂利郵 局，寄藏上揭毒品之袋裝泡麵，而以空運方式運送至日本國 。是以本件毒品自國內之基隆起運，迄至國外最後之收貨完 成，均屬運輸行為之一部；既已起運，其等運輸行為即已完 成。
２、已經出口
再者，毒品已經運出我國海關，出境而又抵達日本，屬於出 口無疑。
二、吸收關係
被告二人共同持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均 為運輸即私運之高度行為所吸收，均不另論罪。三、共同正犯
被告二人就聲請書所載之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分 擔，皆為共同正犯。
四、累犯加重
㈠、本案情形
被告二人，各有如前述有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽；其二人曾受徒刑之執行完畢後 ，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯；惟因依 法「無期徒刑」不得加重，故除所犯運輸第二級毒品罪之法 定本刑「無期徒刑」部分，不得加重外，就有期徒刑及併科 罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告
受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗 法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響 當事人之權益，尤其值得立法者深思！
五、想像競合
㈠、法律規定
按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」是為想像 競合犯，僅能依重罪處斷。
㈡、本案情形
經查：被告二人以一運輸出口之行為，同時觸犯運輸第二級 毒品罪及私運管制物品出口罪，係以一行為觸犯數罪名，為 異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第 二級毒品罪處斷。
六、並非自首
㈠、法律規定
刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」
㈡、本案情形
經查：被告顏偉麒經日本東京地方法院平成27年合字319號 判決書內並未記載被告係因自首而查獲本案。且被告顏偉麒 係於我國內政部警政署刑事警察局駐日本警察聯絡官李暖源 詢問時亦承認其係遭到日本警方之逮捕，而未見有向日本警 方自首之陳述（見105年度偵字第1511號卷第20頁）。何況 ，是否自首，是依被告顏偉麒是否向我國有偵查權之警察或 檢察官為之為斷，與其有無向日本國之警察或檢察官自首， 並無關聯。至於被告林冠丞，亦無自首之情形。因此，此部 分自無從依自首而減輕其刑。
七、特別減刑
㈠、法律規定
毒品危害防制條例修正第17條規定：「犯第4 條至第8 條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑（第1 項）。犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」其第1 項之減輕，因刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至三分之二。」故而依同條但書之規定，得減輕 其刑至三分之二。
㈡、本案情形
１、雙重自白減刑
經查：被告林冠丞及顏偉麒二人，就本案之犯罪事實，於偵 查及審判中，均坦承犯罪而自白其犯行，本院認均應依前開 第2項之規定而減輕其刑，並先加後減之。
２、供出前手減刑
經查：被告林冠丞於警詢與偵查中，固均供稱其不知泡麵裡 裝有安非他命，泡麵包裹係被告顏偉麒之友人交付，只知道 顏偉麒之友人開黑色之車，該友人除給其泡麵外，還給其收 件人之名稱和地址等語（見105年度偵字第1511號卷頁第6頁 、第74頁）；然其在本院準備程序時及審判中均已改稱：本 案係被告顏偉麒向顏凱如購買毒品，其僅係代為寄送（ 0000000準備程序筆錄第2頁、被告林冠丞0000000刑事自訴 筆錄、0000000審判筆錄第5頁）。此部分之供述，核與被告 顏偉麒於審判中供稱：毒品係其寄放在其姑姑顏凱如處，其 請顏凱如拿給被告林冠丞寄來等情，適相符合（0000000審 判筆錄第6、8頁）；何況，證人賴潔諭即被告林冠丞之妻並 於審判中到庭具結後證稱：林冠丞有告知包裹是向顏凱如拿 取，要寄給顏偉麒等語，此項傳聞證據有利於被告二人，本 院自以之為有利於被告二人之減刑判斷依據。因此，本院認 定其毒品來自顏凱如無訛。茲被告二人既均供出其毒品之來 源為顏凱如，本院基於下列理由，認為符合毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑之要件，均應予以減輕其刑：Ａ、所謂供出來源
毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲」，係指被告供出毒 品來源之前手後，使得警察或檢察官得就該「供出部分」， 就該前手進行是否犯罪之偵查，即為已足，不以必須該前手 之被逮捕係因被告之供出所致為必要，亦不以該被告須經檢 察官提起公訴為必要。申言之，縱該前手已先遭逮捕並在偵 查數罪中，只要被告供出其毒品來源是來自該前手，使得警 察或檢察官得就其「供出部分」對該前手進行偵查，就該「
供出部分」而言，仍屬「因而查獲」其他正犯或共犯，自仍 有上開供出前手減刑之適用（本院101年訴字第440號、第 463號判決參照）。此因被告所能掌控者，乃據實供出而已 ，檢察官能否有效追訴該前手，並非被告所能掌控。因此， 只要經查證結果，被告並非胡亂供出，其供出之情節有可能 屬實，即為已足；檢察官縱為不起訴之處分，只要並非查無 實據，無論檢察官以何種原因為不起訴處分，被告仍有供出 前手或供出正犯或共犯，「因而查獲」之減刑適用。簡而言 之，只要該正犯或共犯係因被告之供出而被「追查」即為已 足，不以該正犯或共犯因而被「起訴」為必要，蓋在查獲之 後，可能因多種原因而未予起訴，或經檢察官為緩起訴之處 分或依職權為不起訴之處分。因此，若將「供出部分」定義 為須至「提起公訴」，顯然過苛，不但創設法律所未規定之 構成要件，既違背法律明文，不合權力分立原則，更違背罪 疑利益歸被告原則，自有未洽。當然，毒品危害防制條例第 17條第1項既有「供出毒品來源，因而查獲」之限制，即是 指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、性別、 住居所或其他足資辨別之特徵等身分資料，使得調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因所破獲者而言 。申言之，所謂「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後並且 相當之因果關係，始足當之，非謂被告一有「自白」或「指 認」毒品來源之人而破獲在後，即得邀獲減刑之寬典。經查 ：被告二人已經供出其毒品來源為顏凱如，自均符合上開規 定無疑。
Ｂ、所謂因而查獲
其次，刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之 公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注 意。」上開第17條第1項雖規定，供出毒品來源，「因而查 獲」其他正犯或共犯者，始得減輕或免除其刑云云；然則， 本院認為被告所能掌控者，乃「供出毒品來源」，能否「因 而查獲」前手，操在檢察官及警察手中，並非被告所能掌控 ；若被告所供僅為綽號，或無法特定之資料，檢察官或警察 自然無法向前追查；惟若因檢察官或警察無故未去追查該前 手，或尚在追查中而未收網，而致影響被告之期待利益，顯 然不合理；申言之，若檢察官或警察未盡其上開注意義務， 自不應該影響被告可得期待之利益。進而言之，若檢察官或 警察因被告之供出前手而積極追查，或已追查而能及時收網 ，則該前手因而被查獲之可能性存在；若此項可能性又無法 以客觀之方法加以排除，則依罪疑利益歸被告原則，自應為
有利於被告事實之認定。經查：被告二人在被查獲後，遲至 本院審理中，始分別供出其前手為顏凱如，本院在判決並依 職權告發之後，檢察官才可能啟動偵查，因為本院不可能等 待偵查結果而後結案，而檢察官偵查結果與本院為相同認定 之可能性存在，所以，基於上述客觀注意義務及罪疑利益歸 被告原則，本院應為有利於被告事實之認定，從而認定其二 人均有上開供出來源並「因而查獲」規定之適用，應分別予 以減輕其刑。
八、酌減其刑
㈠、法律見解
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」該條乃立法時所設定有 限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義 。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。 該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀 。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最 低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將 受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕， 何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字 第263號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權 ，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並 非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁 量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合 罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權， 蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。 何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立 法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59 條而不適用，乃法官違背憲法義務之違法判決。申言之，其 判決不適用刑法第59條，乃刑事訴訟法第378條判決不適用 法則之違背法令。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高 法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀 之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9 款，則其危險或實害之判別即屬重要。茲運輸第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；然同為運輸或販賣第二級毒品，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大、中、小盤之分，甚 或止於吸毒者之間互通有無之有償轉讓。其行為所造成危害 社會之程度自屬有異。法律科處此類犯罪，其法定最低本刑
卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 刑罰足以相當其罪責，兼可達其防衛社會之目的者，自得依 客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀，斟酌是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，而符合比例原則（最高法院 96年度台上字第1043號、95年度台上字第6157號及86年度台 上字第5313號判決參照）。
㈡、本案情形
經查：被告二人運輸上開第二級毒品安非他命1袋（毛重2.5 公克、驗餘淨重2.22公克），所犯情節尚與運輸大量毒品出 口而意圖販賣之重大危害治安者有別。何況，被告運毒之目 的係僅為供其自身施用，與其他大量運輸、販賣毒品之國際 毒梟或藥頭之惡行確有不同。被告亦無轉售牟取暴利之意， 且本案安非他命甫運抵日本即遭查獲，未流入市面，是本案 運毒行為所造成危害社會之程度尚非重大。再者，被告等於 警詢、偵查及本院審理中均坦承犯罪，犯後態度良好，堪認 確有悔意。惟運輸第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑至2分之1，再依同條第1項減輕其刑至3分之2之後， 因其等均為累犯，量處最低度刑即有期徒刑1年3月，仍無緩 刑宣告之空間，必須入監服刑，對其家庭生活恐生嚴重影響 ，且可能影響其後續復歸社會，是依本案被告上開實際情狀 而言，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，本院認如量處上開最低 度刑，猶嫌過重，爰再依刑法第59條之規定予以酌減其刑。 如此，因被告兩人均為累犯，其最低度刑均為有期徒刑7月 。
九、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第
11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
㈢、毒品條例配合修正
為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關 特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日 ）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 。１、原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍 較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之 需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條 第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施 用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所