臺灣臺中地方法院民事判決 95年度金字第2號
原 告 元富證券股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 邱景睿律師
複代理人 陳榮輝律師
被 告 丁○○
戊○○
丙○○
上三人共同
訴訟代理人 林易佑律師
被 告 辛○○
甲○○
上二人共同
訴訟代理人 蕭文濱律師
被 告 庚○○
訴訟代理人 鄭志明律師
複 代理 人 張昱裕律師
受告知訴訟人 建律股份有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年8月2日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告庚○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張略以：緣被告丁○○、辛○○係原告學士分公司營 業員，明知依期貨交易法第63條第2款、期貨商管理規則第 55條第6款、期貨商負責人及業務人員管理規則第16條第1項 第11款及第13款、第2項等法令，營業員不得有代客操作、 代客保管印章、保證獲利等行為，竟於民國93年9月間起， 由被告丁○○介紹原告公司之客戶建律股份有限公司（即受 告知訴訟人，下稱建律公司）及客戶賴維銘予被告辛○○代 客操作，並向客戶保證每月獲利1%，被告丁○○並代客戶保 管印章，又進而盜用客戶印章、偽造下單之委託書，嗣95年 3 月原告因客戶申訴始知其事。其2人前揭行為違反法令及
公司規定、違背受僱人忠實義務，且不法侵害原告之財產權 及名譽權，原告因而受有遭客戶求償、主管機關處分等損害 ，且原告已賠償賴維銘新臺幣（下同）50萬元，另遭建律公 司求償255萬元，雖未支付，惟仍有求償可能，亦有遭主管 機關處200萬元罰鍰之虞，原告自得依民法第184條第1項前 段、第184條第2項、第185條、第188條第3項、第227條請求 損害賠償，並依民事訴訟法第244條規定僅表明全部請求之 最低金額255萬元。又被告戊○○、丙○○係被告丁○○之 人事保證人，被告甲○○、庚○○係被告辛○○之人事保證 人，且原告未投保員工誠實險，顯係無法以其他方法受賠償 ，另保證規約已載明人事保證人賠償金額不受民法第756條 之2第2項限制，亦放棄先訴抗辯權，又被告丁○○、辛○○ 係與客戶私下承諾代操行為，原告縱加以注意亦無法發現， 並無監督疏懈之情，自得依人事保證契約、民法第756條之1 第1項、第272條規定請求被告戊○○、丙○○、甲○○、庚 ○○分別就被告丁○○、辛○○之職務不法行為所生損害負 連帶賠償責任等語。並聲明: ⑴被告丁○○、辛○○應連帶 給付原告255萬元；⑵被告戊○○、丙○○、丁○○應連帶 給付原告255萬元；⑶被告甲○○、庚○○、辛○○應連帶 給付原告255萬元；⑷前3項被告如其中1人為給付時，其餘 被告於給付範圍內免除給付義務；⑸願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告丁○○、戊○○、丙○○抗辯略以：原告之主張並非事 實，另其主張遭客戶求償255萬元，並有遭主管機關處以罰 金之虞等「損害」，暨造成損害之原因事實均應負舉證責任 。再依據職務保證書保證內容，並無保證人願代付損害賠償 責任等文字，且被告丙○○係92年2月21日簽立保證書，已 逾保證契約之3年有效期限。況依民法第756條之2規定，原 告應證明不能以其他方法受賠償始得對人事保證之保證人求 償，且賠償範圍以被告丁○○當年之可得報酬總額為限額等 語。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告辛○○、甲○○抗辯略以：原告主張並非事實，另原告 既主張被告辛○○所為均係個人行為，則原告如何因辛○○ 個人行為受有損害未見說明，主張顯有矛盾。又若依原告主 張之事實，客戶若委託辛○○個人從事代客操作，得否對原 告請求損害，誠有可疑，且原告亦未說明若依債務不履行為 請求，被告辛○○與丁○○何以須負連帶責任？且原告主張 辛○○代客操作並非職務上行為，被告甲○○即無須連帶負 賠償責任。又人事保證具有強烈補充性性質，依民法第756
條之2規定，原告於以其他方法求償無著前自不得對保證人 求償，且賠償範圍以受僱人當年可得報酬總額為限額，又原 告公司稽核管考有過失，應減輕或免除保證人賠償責任等語 。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告庚○○未於最後言詞辯論期日到場，另據其於歷次言詞 辯論期日抗辯略以：原告並未舉證辛○○應負損害賠償責任 之事實，且依起訴狀意旨辛○○代客操作既非職務上行為， 被告即無須代負賠償責任。再原告於95年3月經客戶申訴方 發覺辛○○有代客操作行為，監督即有疏懈，應非人事保證 人責任範圍。且依民法第756條之2規定，原告應證明不能以 其他方法受賠償始得對人事保證之保證人求償，其賠償範圍 以受僱人當年可得報酬總額為限額。又原告公司選任監督與 有過失，又從未將辛○○上述行為通知被告，顯應免除保證 人賠償責任等語。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁 回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本件經兩造整理不爭執事項及爭執事項如下：一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
⒈被告丁○○、辛○○前均受僱於原告學士分公司擔任營業員 （報到日期分別為87年6月23日、86年6月25日）。 ⒉被告戊○○、丙○○曾擔任被告丁○○之人事保證人（職員 保證書對保日期依序為：93年5月27日、92年2月21日）；被 告甲○○、庚○○曾擔任被告辛○○之人事保證人（職員保 證書對保日期均為：92年5月13日）
二、爭執事項：
⒈主債務人即被告丁○○、辛○○部分：
⑴被告丁○○、辛○○任職期間是否有代客戶建律公司、賴維銘 操作期貨交易、保管印章，並向其等保證獲利。 ⑵原告是否因被告丁○○、辛○○之前開行為受有應賠償上開 客戶、遭處罰鍰（金）、名譽權受損、給付薪資、支付巨額 營業獎金等損害？如有，損害數額為何？
⒉人事保證人即戊○○、丙○○、甲○○、庚○○部分： ⑴人事保證責任成立要件（民法第756條之1）： 被告丁○○、辛○○任職期間如有上開行為、暨應負賠償責 任，該等行為是否為職務上之行為，而應由人事保證人負賠 償責任？
⑵人事保證期間（民法第756條之3）：
被告丙○○是否因被告丁○○另覓被告戊○○為人事保證人 ，其人事保證契約為之終止？或因逾3年之人事保證期限， 而得據以免責?
⑶人事保證責任範圍（民法第756條之2）：原告是否能以其他 方法受賠償，而不得對人事保證之保證人求償？賠償事故發 生時，被告丁○○、辛○○當年之可得報酬總額為多少？ ⑷人事保證人先訴抗辯權（民法第759條之9、745條、739條之 1）：人事保證之先訴抗辯權得否預先拋棄？
⑸人事保證責任減免（民法第756條之6）：原告是否有監督疏 懈之情事，人事保證之保證人得據以主張減輕或免除賠償責 任？
⑹人事保證責任過失相抵（民法第217條）：原告公司稽核管 考有瑕疵，致損害之發生或擴大？
肆、得心證之理由：
一、原告主張被告丁○○、辛○○之行為，確有違反不得利用他 人名義執行業務、不得對委託人作獲利保證、不得代理他人 從事期貨交易等相關期貨業管理或業務規則等情，雖為被告 所否認。惟原告就此則提出被告丁○○、訴外人（即受告知 訴訟人）建律股份有限公司法定代理人乙○○及訴外人賴維 銘出具之陳述書為憑。且本院依民事訴訟法第367條之1規定 職權訊問被告丁○○本人，被告丁○○已自承上開陳述書記 載內容符合其本意，本件係由辛○○要其跟客戶說可以給台 北孫副總做代客操作，每月可獲利百分之一，因其為介紹人 ，辛○○每個月給其2萬元介紹人獎金等情。另被告辛○○ 經本院命其本人到場，無正當理由而不到場者，視為拒絕陳 述，本院得審酌情形，判斷應證事實之真偽。依前開所述， 被告丁○○、辛○○違反不得利用他人名義執行業務、不得 對委託人作獲利保證、不得代理他人從事期貨交易等相關期 貨業管理或業務規則之事實，堪以認定。
二、惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損 害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照） 。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在 事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而 言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果， 則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行 為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果 關係。有最高法院90年臺上字第772號判決要旨可稽。而期 貨交易之流程，係由期貨交易人（指委託期貨商從事期貨交 易之人）本人持相關文件辦理開立期貨帳戶，繳存期貨交易 保證金，期貨商於接受交易人辦理開戶時，指派專人作契約 內容、期貨交易程序之解說，並提供受託契約及風險預告書
，就其營業項目範圍內之各期貨交易法令、期貨交易數量總 額、應申報之交易數額、漲跌幅限制或有其他有關交易之限 制，應備製書面說明文件供交易人參考，進行期貨時，得以 當面委託、電話委託、傳真或網際網路等電子式交易型態方 式，填寫買賣委託書下單交易，期貨商於交易人之委託成交 後，製作買賣報告書、對帳單交付予期貨交易人助其瞭解期 貨交易後所產生之損益，可藉此決定未來是否繼續進行交易 、是否需要將損益餘額作適當控管。再者，期貨投資交易恆 具有虧損之風險，雖期貨交易法第63條第2款：「期貨商之 負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：二、對 期貨交易人作獲利之保證。」，期貨商管理規則第55條第6 款：「期貨商從事期貨交易，不得有下列情形：六、挪用期 貨交易人款項、有價證券或代其保管款項、印鑑或存摺。」 ，期貨商負責人及業務人員管理規則第16 條第2項第11款、 第13款及第3項：「期貨商之負責人及業務員，除不得有本 法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，並不得 有下列行為：一一、代理他人開戶或從事期貨交易。一三、 其他違反期貨交易管理法令或經本會規定不得為之行為。前 項人員執行業務，對期貨商管理法令規定不得為之行為，亦 不得為之。」等規定，禁止「代客操作」、「代客保管印章 」、「保證獲利」等行為，然期貨交易人茍經評估投資報酬 率及風險後，同意他人代為操作或保管印章，此時所進行之 期貨交易下單，既係本於期貨交易人之授意而為，而交易下 單之結果可能產生獲利，亦可能發生虧損，自不能僅憑造成 虧損之事實，而認為與「代客操作」、「代客保管印章」、 「保證獲利」等行為有何相當因果關係。又縱其因而發生爭 議，亦難認期貨商之社會上評價即因而受損，而受有商譽損 害。
三、查原告主張因被告丁○○、辛○○2人代客操作、代客保管 印章及保證獲利等行為致受有損害云云，然依原告提出建律 公司出具之陳述書記載：「緣辛○○於93年9月遊說本人說 因為臺北期貨部門代操期貨交易，保證每月獲利1%，因獲利 不高，風險不大，且幫忙營業員業績而答應，期間帳戶未曾 過問，至94年9月初問及帳戶餘額，僅一百七十餘萬，曾要 求辛○○結清帳戶，錢員說台北希望繼續代操延續一年，本 人要求錢員於農曆年前恢復至三百萬元以上，因而未及時向 公司反映。93年9月入金二百萬元，93 年12月入金二百萬元 ，前後共四百萬元開始代操，隔月收取四萬元獲利金…」（ 見本院卷第94頁）；原告提出賴維銘出具之陳述書記載：「 辛○○於93年9月遊說本人代操期貨交易，保證每月獲利1%
，因獲利不高，風險不大，且幫忙營業員業績而答應，期間 帳戶未曾過問，至94年9月初問及帳戶餘額，僅餘三十二萬 餘。原先開始有保證金兩百萬元代操，93年9月開始收取二 萬獲利金共計壹拾叁次貳拾陸萬元…」（見本院卷第94頁） ，且被告丁○○經本院依職權訊問而陳述稱：「公司對客戶 的交易都有對帳單，對帳單是公司寄給客戶。」、「（問： 建律公司、賴維銘部分，辛○○幫忙代客操作期間多久？） 約一年多，但實際時間我不太確定。」、「（問：長達一年 多時，何時發現客戶有虧損？）95年3月以前的幾個月有虧 損，客戶向辛○○表示要結束，辛○○也說好，說會將虧損 的缺口補上」等語（見本院96年5月31日言詞辯論筆錄）， 則訴外人建律公司及賴維銘同意由辛○○代客操作期貨交易 ，暨建律公司同意被告丁○○代為保管印章，係其自行衡量 便利性及風險後，本於其與被告辛○○、丁○○2人之約定 而為，且被告丁○○雖介紹其客戶建律公司及賴維銘由被告 辛○○代客操作，並保證每月有百分之一之獲利，惟衡諸一 般經驗法則，投資交易恆存在虧損風險，而建律公司及賴維 銘同意由營業員代客操作期貨交易，並非不知期貨交易投資 虧損風險之存在，且以被告丁○○係於93年9月間介紹建律 公司及賴維銘由被告辛○○代客操作，期間亦有獲利，亦堪 認期貨交易之獲利或虧損均屬期貨投資之可能結果，加以原 告尚按時寄發買賣報告書、每月對帳單予客戶，上開客戶當 可由買賣報告書、對帳單等資料內得知其投資損益狀況，而 上開客戶於95年3月間前幾個月開始虧損，即表示要結束代 客操作，而無論期貨交易結果係獲利或虧損，均係由被告辛 ○○以違反期貨管理、業務規則之代客操作方式為被告丁○ ○所介紹之客戶進行投資交易，可知投資之損益，與被告丁 ○○、辛○○代客操作之行為之間並無因果關係。依此以言 ，建律公司或賴維銘之期貨交易發生投資虧損，應係由於市 場因素不利於其投資所造成，而被告辛○○、丁○○是否以 代客操作方式投資期貨交易，並非影響投資盈虧之因素，揆 諸首揭說明，原告主張丁○○、辛○○有代客操作、保證獲 利等行為，與其客戶所受保證金淨值短少之損害之間，並無 相當因果關係，亦無從認為原告公司從事營業活動之社會上 評價將因而受損，而得認為與「代客操作」、「代客保管印 章」、「保證獲利」等行為有何相當因果關係。四、綜上所述，訴外人建律公司之投資虧損既非因被告辛○○、 丁○○以代客操作等方式所致，渠2人前開行為間與原告之 損失之間不具備相當因果關係，且原告主張其商譽必有損失 ，亦未提出任何證據以佐其說。從而，原告主張本於債務不
履行、侵權行為之法律關係，請求被告丁○○、辛○○連帶 賠償其損害，暨以被告戊○○、丙○○、甲○○、庚○○分 別係被告丁○○、辛○○之人事保證人，請求渠等依保證契 約連帶負損害賠償責任，均為無理由，應予駁回。原告既受 敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 民事第二庭 法 官 林慧貞
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 書記官
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