臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第1642號
原 告 庚○○即戊○○承
辛○○ (即福來承
壬○○ (即戊○○
癸○○ (即戊○○
共 同
訴訟代理人 陳文慧律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 張豐守律師
複代理人 吳莉鴦律師
上當事人間請求返還土地事件，本院於民國95年7月23日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣捌仟柒佰元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然 停止；而上述條文所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第168條及第175條第1項分別定 有明文。本件原告戊○○於提起本件訴訟後，於民國96年6 月1日死亡。而其繼承人即原告庚○○、辛○○、壬○○、 癸○○於本院審理時具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀、繼 承系統表及戶籍謄本附卷可稽，揆之上開規定，即屬於法有 據，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
⑴緣坐落台中縣霧峰鄉○○○段1174地號土地（下稱1174地號 ）原為訴外人乙○○所有，乙○○於76年9月19日出售予訴 外人何四海，何四海又於81年2月17日出售予訴外人己○○ ，己○○再於81年4月29日出售予原告，並於81年5月20日辦 理移轉所有權登記完畢。被告甲○○為同段1173-1、1173-2 地號（下稱1173-1地號、1173-2地號）之土地所有權人，未 得原告同意，無權占用原告所有1174地號如台中縣大里地政 事務所95年9月12日第一次複丈成果圖（下稱第一次複丈圖 ）所示斜線Ａ部分面積368平方公尺。
⑵兩造之前手即訴外人乙○○與何四海間，於76年10月5日就 1174地號與同段1173地號（下稱1173地號）土地所簽立之土 地交換協議書，原告否認其為真正。又1174地號地目田，11 73地號地目建，二筆土地地目不同，如何交換使用？協議書
就上開二筆土地交換使用之位置、面積未見約定，乙○○到 院亦證稱不知道交換之面積為多少，是上開協議書縱認定為 真正，亦不生效力。況土地交換契約僅有債權效力，被告不 得以其對抗原告，而主張有權占用。且協議書所約定交換之 土地為1174地號土地與1173地號二筆土地，本件是1174地號 土地與1173-2地號二筆土地，並不相同。原告購買系爭土地 時未申請鑑界，前手如有交換土地之事實亦屬不知情，所以 誤用被告所有1173-2地號如台中縣大里地政事務所95年11月 7日複丈成果圖（下稱第二次複丈圖）所示Ｄ部份面積96平 方公尺。
⑶爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，訴請被告返 還上開土地，並給付自81年5月20日起至94年12月20日日止 ，每月新台幣（下同）5,000 元相當於租金之不當得利共81 5,000元，及自95年1月20日起按月給付5,000元予原告。並 聲明：㈠被告應將坐落台中縣霧峰鄉○○○段1174號土地如 第一次複丈成果圖所示斜線Ａ部分面積368平方公尺回復原 狀並返還予原告；㈡被告應給付原告815, 000元及自95年1 月20日起至返還日止，每月給付原告5,000元；㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
⑴1173地號土地原為乙○○所有，嗣於81年1月29日及82年5月 26日經二次分割後，變更為1173、1173 -1、1173-2、1173 -3、1173-4、1173-5等地號，被告於81年3月2日經訴外人丙 ○○仲介向乙○○買受1173-1、1173 -2地號土地，並於81 年4月6日辦理移轉登記完畢。
⑵被告之前手乙○○於76年9月間將1174號土地出售予何四海 ，因地形關係，為便利耕作，兩人乃於76年10月5日就1173 、1174地號土地簽立交換土地使用之協議書，並約定該協議 對受贈人、承受人及繼承人均有效。兩造分別向前手買受11 74地號土地及1173 -1、1173-2地號土地時，賣方及仲介人 均已明確告知有土地交換之事實，原告既已知土地有交換使 用情事，並依土地交換約定占用被告1173-2地號土地即第二 次複丈圖所示Ｂ、Ｃ (兩溝渠)及Ｄ部份耕作迄今，基於繼 受權取得及最高法院75年第5次會議決議之結論，被告占用 部份系爭土地係有法律上之租賃關係，並非無權占有，原告 自不得請求回復原狀返還土地及主張不當得利。如鈞院認為 被告係無權占用原告1174地號土地，則因原告使用被告1173 -2地號土地，亦受有不當得利，被告主張與原告請求不當得 利部分抵銷。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回； ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠1173號土地原為乙○○所有，嗣於81年1月29日及82年5月26 日經二次分割後，變更為1173、1173 -1、1173-2、1173-3 、1173-4、1173-5等地號。被告於81年3月2日向乙○○買受 1173-1、1173 -2地號土地，並於81年4月6日辦理移轉登記 完畢。
㈡1174號土地原亦為乙○○所有。原告之前手即乙○○於76年 5 月間將系爭土地出售予何四海，何四海又於81年2月17日 出售予己○○，己○○再於81年4月29日出售予原告 ㈢乙○○對於1174地號土地與1173地號土地交換使用之面積不 清楚。
㈣原告買受1174地號土地，買賣契約書上所記載之面積與土地 登記簿謄本上所登記之面積相符。
四、本院判斷：
㈠原告主張1174地號土地原為訴外人乙○○所有，乙○○於76 年5月間售予訴外人何四海，何四海又於81年2月17日出售予 訴外人己○○，己○○再於81年4月29日出售予原告，並於 81年5月20日辦理移轉所有權登記完畢。被告甲○○為1173- 1、1173 -2地號之土地所有權人，占用系爭土地如第一次複 丈成果圖所示斜線Ａ部分面積368平方公尺等情，為兩造所 不爭執，復有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本附卷可稽 ，並經本院囑託台中縣大里地政事務所鑑定測量屬實，有勘 驗筆錄、複丈成果圖足證，是原告上開主張堪信為真實。然 原告主張被告無權占用其所有1174地號土地，則為被告所否 認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：⑴兩造之前手即 何四海與乙○○，於76年10月5日就1174地號土地與1173 地 號土地所簽立之土地交換協議書是否真正且有效？⑵上開協 議書如認定為真正且有效，是否對繼受之買賣後手即兩造發 生拘束效力？⑶協議書如無效，原告請求不當得利之金額為 多少？被告得否就原告占用其所有1173 -2地號之土地亦受 有不當得利，與原告請求不當得利抵銷？抵銷之金額為多少 ？經查：
⑴1174地號土地及1173地號土地原均為游青松所有，乙○○於 76年9月19日將1174地號土地出售予何四海後，因1174地號 與117 3地號土地之地形關係，為便利耕作，兩人乃於76年 10月5日就1174地號土地與1173地號土地交換使用簽訂協議 書，有被告所提出之協議書1紙可憑。原告雖爭執協議書之 真正，惟查簽立上開協議書之當事人即證人乙○○於本院二 次詰證稱：該協議書為其所簽定等語（見本院96年2月2日勘 驗筆錄、96年7月23日言詞辯論筆錄）；及證人何乾三（簽
訂協議書當事人何四海之子）於本院詰證稱：簽訂系爭協議 書時伊有在場，因何四海不識字，所以由其代簽名等語（見 本院96 年7月23日言詞辯論筆錄）。是該協議書上何四海之 簽名雖係由何乾三代簽名而非由何四海本人所簽，但何四海 在場因不識字無法親自簽名而由其子何乾三以何四海名義代 為簽名，係合法代理，依民法第103條第1項之規定，對何四 海仍發生效力。從而上開協議書為真正應堪認定。 ⑵原告主張協議書所記載交換使用之二筆土地地號為1173、11 74地號，並非1173-2、1174地號，且未記載二筆土地交換之 位置及面積，故協議書應為無效云云。按解釋意思表示，應 探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定 有明文。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何 在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能 拘泥文字致失真意（最高法院19年上字45 3號、39年台上字 1053 號判例意旨參照）。且解釋當事人立約之真意，除雙 方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均 以當事人立約當時之真意為準（最高法院49年台上字第303 號判例意旨參照）。上開協議書內容約明：「立協議書人乙 ○○所有坐落台中縣霧峰鄉○○○段1173號與立協議書人何 四海所有坐落同段1174號，係鄰邊，因地形關係，彼此同意 交換土地，俾利耕作，並同意本協議書延續至受贈人、承受 人及繼承人，為永久有效之協議書，恐口無憑，特立此協議 書為證。」，是1174地號與1173地號二筆土地於76年5月10 日，已有交換使用之協議甚明。惟因協議書內容未詳細記載 二筆土地交換之位置及面積，此時即應依上開判例意旨，探 求立約人立約當時之真意。經查，立協議書人何四海雖已死 亡，惟證人乙○○（即立協議書之另一當事人）在本院履勘 現場時稱：「目前土地現況跟我賣予何四海時之現況是一樣 的，我當時告訴他Ｃ部分（指第二次複丈圖）水溝過去均交 換予1174使用，延著何四海已蓋妥之小水溝彎道以北歸1173 -1、1173 -2使用」（見本院96年2月2日勘驗筆錄）；乙○ ○於本院言詞辯論時證稱：「法官問：（1173、1174這兩筆 土地交換有無約定哪個位置互相交換?) 有。」、「法官問 ：(交換的地方在哪裡請你指出來（提示本院95年度補字第 94號卷附地籍圖。）我用鉛筆畫的地方（即1173-2地號與 1173-1地號下方之1174地號土地）。」、「法官問：(當時 還沒有分割，為何你能確定這兩個位置?) 因為地形不好， 大家互換。」等語（見本院96年7月2日言詞辯論筆錄）。雖 證人何乾三於本院證稱：「法官問：(有無講兩筆土地何位 置交換?)1173、117 4地號兩筆土地全部交換使用。」、「
法官問 (什麼叫做土地全部交換使用? 有無講哪個位置交換 使用?) 當時只講117 3地號與1174地號兩筆土地交換使用， 沒有講特定哪一個位置交換使用。」等語，與證人乙○○所 稱不一致，惟衡諸何乾三非契約當事人本人，伊僅在場代替 其父何四海簽名，自不如游青松對協議書內容明瞭，是自應 以游青松所言較為可信。且經本院詳閱1174、11 73地號二 筆土地之地籍圖及兩造所提出來之現場照片，117 3地號土 地之南邊（即後來分割為117 3-2地號）成狹長型，就1173 地號土地所有人而言，實屬難利用，且原告亦自認自買受11 74地號土地後，「誤用」1173-2地號如第二次複丈圖Ｄ部分 面積96平方公尺之土地，及證人丁○○於本院審理時證稱伊 向原告承租1174地號土地，承租範圍到第二次複丈圖Ｄ部分 ；伊有使用1173-2地號如第二次複丈圖Ｄ部分之土地及在Ｃ 部分接水管，接引灌溉的水，Ｂ部分則是耕種大家要走的路 等語（見本院96年7月2日言詞辯論筆錄、96年2月2日勘驗筆 錄）。是依1173、1174地號二筆土地過去事實及上開證據資 料，本院認上開協議書乙○○與何四海所約定交換土地位置 之真意，應為分割後之1173 -2地號土地與位於11 73-1下方 之11 74地號之土地。則乙○○與何四海所交換土地之位置 、範圍仍係可得確定，上開協議又無其他生效要件之欠缺， 應認上開協議書有效。
⑶按「使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，即屬 租賃，此乃二者區別之所在，互相交換土地使用契約，係一 方以土地交付他方使用為對價，而使用交換回來之土地，既 屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第425條 規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在」，又「互換土 地使用係一方以自己所有或有使用權之土地換與他方使用為 對價，而使用他方換來之土地，亦即使用他人土地付有相當 之對價，其性質與租賃無殊」（最高法院83年度台上字第 2544 號、70年度台上字第929號民事判決參照）。準此，本 件乙○○與何四海約定，由乙○○於1173地號未分割前，提 供1173地號南邊狹長部分之土地（即後來分割為1173-2地號 ）與何四海交換1174地號靠近分割後1173-1、1173-2附近之 土地，則乙○○使用何四海上開土地所支付之對價，即係提 供1173地號南邊土地予何四海使用，乙○○對1174地號靠近 分割後1173-1、1173-2附近之土地與何四海即有租賃關係， 嗣何四海將1174地號土地出售予魏清松，魏清松再出售予原 告，依修正前之民法第425條「出租人於租賃物交付後，縱 將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續 存在」規定，被告就1174地號靠近分割後1173-1、1173-2附
近之土地（即第一次複丈圖所示斜線Ａ部分之土地），對原 告自有租賃權存在，則被告使用上開土地即有正當之權源， 並非無權占有，同理原告占用1173- 2地號土地亦非無權占 有。原告主張不知有交換使用約定存在，且協議書所約定交 換使用之土地為1173與1174地號，而本件是117 4與117 3-2 地號，原告不受該約定拘束云云，委無足採。
⑷復按無權占有他人之土地，係侵害該土地所有人之所有權， 應構成侵權行為，被害人對於侵權行為人得請求賠償相當於 租金之損害；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者， 應返還其利益，民法第179條定有明文。無權占有他人房地， 可能獲得相當於租金之利益，最高法院雖著有67年度台上字 第3622號判例及61年台上字第1695號判例可資參照。惟依前 所述本件原告既不得本於所有權之作用主張被告為無權占有 ，自無從依上開規定請求被告給付相當於租金之損害賠償。 則本件其餘爭點，即無論述之必要，附此敘明。 ⑸從而，本件原告基於民法第767條之規定請求被告應將如第 一次複丈圖所示斜線Ａ部分之土地恢復原狀並返還上開土地 予原告，並依不當得利之法律關係，請求被告給付原告815, 000元及自95年1月20日起至返還日止，按月給付原告5,000 元，洵非有據，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
民事第三庭 法 官 謝慧敏
上正本與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
書記官