臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第1878號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六
年度偵字第一一九五○號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年，販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號為0000000000號之行動電話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（綽號阿賢）前於民國（下同）八十七年三月二十四 日，因煙毒、槍砲、麻藥案件，經本院八十六年度訴字第三 ○七七號判決分處有期徒刑三年二月、九月、八月，並合併 定應執行刑為有期徒刑四年二月確定；又於八十七年八月二 十二日因槍砲案件，經本院八十七年度易字第二八三○號判 決處有期徒刑七月確定，再經與上開案件合併定應執行刑為
有期徒刑五年確定，經執行至九十年十二月七日假釋付保護 管束，復於九十二年一月九日因施用第一級毒品及第二級毒 品案件，經本院以九十一年度訴字第二四七六號判決分處有 期徒刑九月、五月，合併定應執行刑為有期徒刑一年確定， 又於九十四年一月二十日因贓物案件，經本院以九十三年度 簡上字第五七五號判決處有期徒刑五月確定，再與上開案件 合併定應執行刑為有期徒刑一年五月確定後，期間並經撤銷 上開假釋，接續執行至九十五年五月四日假釋付保護管束期 滿，以已執行論。詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命 屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不 得販賣、運輸，竟意圖營利，與蔡宇霖（應由檢察官另行偵 辦）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自 九十六年一月間某日起至同年月二十八日止，蔡宇霖與甲○ ○以每包秤重約零點八公克（俗稱四一或○八，即指四分之 一錢或零點八公克之意）或半錢（俗稱含袋一八六或含袋二 點零，即指含袋重一點八六公克或二點零公克之意）新臺幣 （下同）三千元至七千元不等之價格，先由蔡宇霖與欲購買 第二級毒品之丙○○聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命之數 量及價格後，復由甲○○以0000000000號行動電 話與丙○○聯絡交貨事宜，在臺中縣烏日鄉○○路○段三七 七巷三七一號六樓丙○○之租屋處，販賣第二級毒品甲基安 非他命予丙○○，前後丙○○向蔡宇霖與甲○○聯繫購買甲 基安非他命七次，其中五次因丙○○因故而未到場拿取蔡宇 霖與甲○○已販入並由甲○○持至指定地點之甲基安非他命 ，另二次丙○○各向甲○○拿取零點八公克之甲基安非他命 ，每次交易金額為四千元，合計八千元。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官指揮偵辦後，陳請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長 核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
⑴按被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人 權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及 於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被 告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢 察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護 人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳
喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚 該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會， 否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述， 均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第 八條第一項及第十六條之規定意旨，最高法院九十四年度臺 上字第五六五一、三七二八號刑事判決要旨雖可值參照。然 刑事訴訟法第一百六十六條以下之詰問程序係針對審判程序 中而言，偵查中並無被告在場詰問權之對應規定，是以檢察 官於偵查中即令未於傳喚證人時通知被告在場使其行使詰問 權，亦無涉及違法取證或程序瑕疵之問題。如謂檢察官依法 傳訊證人，在無顯不可信之特別情形下，已合於刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項之傳聞證據例外規定，自不能無 視於職司偵查犯罪職務公務員主觀上之合理信賴，而率認其 訊問證人所得之證言內容均不具證據能力，摒除其適用之機 會。尤其參諸刑事訴訟法第一百五十九條之二關於被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，因制度上並無被告在場行使詰問權之規定，卻仍可藉由 該被告以外之人於審判中到庭陳述，使被告之對質詰問權最 終仍得以確保，乃例外肯認就二者陳述不符部分，得因先前 未經詰問之陳述具有較可信之特別情況，且屬證明犯罪事實 存否所必要，即可賦予其證據能力。在同無被告在場詰問之 前提下，被告以外之人於警詢中之證詞尚且得有證據適格之 機會，何以依據現行刑事訴訟法作成且程序較為周密之偵訊 筆錄，竟毫無得為證據之特殊例外？其輕重失衡結果不言可 喻。再依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋理由書僅提 及：「……為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證 人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳 述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於 審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法 第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外， 於審判中，仍應依法踐行詰問程序……。」等語，亦僅提及 審判中法院應落實被告詰問權之保障，並未強制要求偵查中 之檢察官須通知被告在場詰問始得訊問證人；而通觀整體刑 事訴訟程序中，既於審判中給予被告行使詰問權之機會，得 就證人在當次庭期應訊內容，及先前警詢或偵查中所為之陳 述，逐一指摘質疑其真實性或陳述動機，從而辨明證詞之真 偽，在顧及真實發現與被告人權保障之平衡下，即難謂證人 之先前陳述均應排除其證據能力。是以縱認最高法院前揭刑 事判決關於保障被告詰問權之意見可予採納，而將刑事訴訟
法第一百五十九條之一第二項解釋為僅針對被告以外之人於 偵查中業已具結並賦予被告詰問權之證述內容而言，則就偵 查中雖未使被告在場詰問但證人先前陳述與審判中不一致部 分，仍應認有同法第一百五十九條之二例外規定類推適用餘 地（程序法之類推適用，不在實體法「罪刑法定原則」之禁 止類推範圍），在其符合「較可信之特別情況」及「證明事 實存否必要」等條件，且被告詰問權已於審判中得以充分行 使之前提下，例外得賦予證人先前於偵查中不一致陳述之證 據能力，以期適度調和彌補現行刑事訴訟法規定與憲法規範 被告基本人權之衝突與規範間隙。則證人丙○○前於偵查中 之證述未經被告詰問，然證人丙○○既於本院已經檢察官及 辯護人實施交互詰問，證人丙○○於偵查中之證言自具證據 能力，先此敘明。
⑵次按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人 （含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中 之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要 性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情 況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外 在環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院九十四年度 臺上字第六○○四號刑事判決要旨可資參照。本件係於遭查 獲後，由警員對證人丙○○詢問，證人丙○○之前揭警詢筆 錄，既非在員警業已鎖定被告犯罪卻苦無證據足以證明之特 殊情形下作成，客觀上亦無限定上開證人之應答內容，其等 作證當時應無承受外在警方不當壓力之可言。再者，其等於 警詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時 隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低。又 其等所證述被告犯罪之內容，係攸關法定本刑為無期徒刑之 販賣第二級毒品重罪，對於被告之實質影響甚為深遠；而被 告及證人丙○○於本院審理時，所涉犯之施用毒品犯行皆已 遭受追訴、處罰或觀察、勒戒，相對於刑事處罰對於販毒行 為之嚴峻性，證人丙○○恐於本院審理時採取較為息事寧人 之態度，避免被告因其等之不利證詞遭受長期之監禁處罰， 甚或證人一己之身家安全面臨報復危機。是由本案證人丙○ ○於警詢及本院審理筆錄製作當時之外在客觀環境比較，應 以其等警詢筆錄較具特別可信性，且為證明被告犯罪存否所 必要，就先後陳述不符部分，其等之警詢筆錄應可依刑事訴
訟法第一百五十九條之二之傳聞證據例外規定，認為具有證 據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於上開時地先後多次交付第二級毒品 安非他命予丙○○之事實，惟矢口否認涉有何販賣第二級毒 品犯行，辯稱略以：伊是因為蔡宇霖才認識丙○○，蔡宇霖 說叫伊要幫他忙，就是拿給她吃，所以有時是代「添壽」（ 即蔡宇霖）拿給她的，伊沒有賣甲基安非他命給丙○○，伊 有時候去跟蔡宇霖拿毒品，因為丙○○住在伊的附近，所以 順道幫蔡宇霖拿毒品給丙○○，並無販賣的意思，純粹是幫 忙順路帶給她而已，伊不知道蔡宇霖到底是要送給她，還是 賣給她，但伊知道丙○○跟蔡宇霖住在一起，伊第一次見到 丙○○也是在蔡宇霖的住處，所以伊不知道他們的關係，伊 只有轉讓毒品而已云云。經查：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨參照）。查 證人丙○○於九十六年三月二十二日警詢中供稱：伊所使用 之毒品是向蔡宇霖購買，被告與李正鈿幫蔡宇霖帶毒品賣給 伊，伊親自跟李正鈿交易過四次海洛因毒品，與被告交易過 七次甲基安非他命毒品，與蔡宇霖交易過海洛因毒品五次， 而甲基安非他命毒品有十三次，通聯紀錄中「太金」及「糖 啊」是指安非他命等語（參見臺灣彰化地方法院檢察署九十 六年度偵字三七一三號偵查卷宗第三十二頁至第三十四頁） ，又於九十六年三月二十二日下午七時五分許之檢察官訊問 時，以證人身分具結後證稱：「（有無其他人跟蔡宇霖一起 販賣毒品？）李振鈿和甲○○」、「（跟蔡宇霖等三人購買 毒品的交易地點？）我的租屋處，臺中縣烏日鄉○○路○段 三七七巷三七一號六樓交易」、「（每次交易金額？）三、 四千元到七千元不等」（同上卷第四十頁至第四十一頁）， 證人丙○○於本院審理時證稱：「（你的毒品向何人買的？ ）蔡宇霖」、「（一次買多少？）差不多零點八公克」、「 （多少錢？）三、四千元」、「（如何拿到毒品？）他都會 請他那邊的人拿給我」、「（在庭被告有無替蔡宇霖拿過毒 品給你？）有」、「（被告交過幾次毒品給你？）兩次」、 「（交給你何種毒品？）兩次都是安非他命」、「（請提示 偵字卷內監聽譯文，內容是否為你與被告之間的對話？）是
」、「（這通電話你與被告在談何事？）安非他命的事情， 就是蔡宇霖請被告拿安非他命給我」、「（為何後來要換回 去？）因為拿錯包了」、「（監聽譯文裡面提到半錢、四一 ，是否指安非他命的重量？）是」、「（請提示警詢筆錄（ 九十六年三月二十二日），警察當時問你時，你說你跟阿賢 交易過七次安非他命，跟李正鈿交易過四次海洛因、跟蔡宇 霖交易過十三次，其中五次是海洛因，是否如此？）阿賢部 分，真正拿到安非他命只有兩次，其他五次有打電話聯絡， 但我沒有時間去拿」、「（為何今天所述與警詢時不符？） 是蔡宇霖請甲○○拿兩次安非他命給我，其他五次我沒有去 拿，這五次我也是和蔡宇霖聯絡的」、「（為何你說那五次 也是跟被告交易？）那五次是因為我自己的關係沒有赴約， 我沒有辦法赴約，我就打電話跟甲○○說」、「（是否記得 這七次的時間、地點？）沒有辦法。大約時間是九十六年一 月份，地點都在烏日我的中山路三段三七七巷三七一號六樓 租屋處，就在成功嶺附近」、「（你打電話給蔡宇霖，有說 要買安非他命？）是。數量都有講清楚，金額不固定，都是 見面之後再算清楚」、「（蔡宇霖在電話中有無明白說要賣 給你，他請甲○○拿給你？）有這麼說」、「（你沒有辦法 赴約時，有無打電話跟甲○○說無法赴約去拿毒品？）有， 甲○○也有說好」、「（拿了毒品之後，甲○○有如說錢怎 麼付？）沒有」、「（請提示監聽譯文第六頁，這通電話是 誰打給誰？）他打給我的」、「（為何目的打給你？）數量 拿錯了」、「（為何你說等一下晚一點我還要向你補糖果？ 是何意思？）晚一點我還要跟他拿安非他命，因為我都跟蔡 宇霖聯絡，都是甲○○拿給我的。那次是有朋友要跟我合資 ，還要向蔡宇霖買，但錢還沒有拿到，所以後來沒有買」、 「（你說的糖果就是安非他命？）是」、「（有無與甲○○ 合資，向添壽買毒品？）我有與被告合資，向蔡宇霖買過」 、「（是在這七次裡面？）不是」、「（你剛才提到五次你 無法配合時間，所以沒有拿貨，這五次都是跟被告聯絡？） 我沒有辦法配合就會先聯絡蔡宇霖，蔡宇霖告訴我甲○○已 經到約定的地點，我就打給甲○○」、「（你打電話給甲○ ○，甲○○有無說毒品怎麼辦？）沒有」、「（這七次與蔡 宇霖講好的價格總共是多少？）不一定，每次拿的數量不一 定。我跟他說我身上有多少錢，就拿多少，看他認為那些錢 可以拿多少貨。我一次都跟他說要三千或四千元。三千元的 有三次，四千元的有四次」、「（被告拿給你的那兩次，是 三千，還是四千？）都是四千」等語。觀諸證人丙○○於警 詢、偵查中與本院審理時證述之內容，雖對購買次數有所出
入（警詢及偵查中證稱七次，於本院審理時雖亦稱七次，但 僅其中二次交付毒品），證人丙○○於本院審理時對向被告 取得甲基安非他命之次數與前述有所出入，惟因證人丙○○ 於本院審理作證之時點，距案發時已有半年有餘，證人之記 憶難免模糊與混淆，揆諸前揭判例意旨，要難以證人於審判 中記憶不清之證述，即遽認證人所言均非實在。且證人對於 毒品係向蔡宇霖購買由被告交付部分之陳述一致，所稱與被 告交易七次之內容亦無變更，僅係說明其中五次因故未能到 場取貨，應係對於警詢及偵查中之證言加以補充。而被告對 於證人丙○○於本院審理時所證述二次交付甲基安非他命之 地點在證人丙○○於臺中縣烏日鄉○○路○段三七七巷三七 一號六樓租屋處及證人丙○○五次未能依約拿取甲基安非他 命時均有聯絡被告等情並不否認，參諸證人丙○○上開證言 ，足認證人丙○○聯絡蔡宇霖購買毒品後，被告確有七次至 上開地點交付甲基安非他命，係因證人丙○○之故，方僅成 功交付二次毒品，金額為每次四千元，合計八千元一節，應 可認定。
⑵被告雖辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給丙○○，伊有時候去 跟蔡宇霖拿毒品，因為丙○○住在伊的附近，所以順道幫蔡 宇霖拿毒品給丙○○，並無販賣的意思，純粹是幫忙順路帶 給她而已，伊不知道蔡宇霖到底是要送給她，還是賣給她， 但伊知道丙○○跟蔡宇霖住在一起，伊第一次見到丙○○也 是在蔡宇霖的住處，所以伊不知道他們的關係，伊只有轉讓 毒品而已云云。證人丙○○於本院審理時亦證稱：「（你有 無將錢交給被告過？）沒有」、「（你買毒品如何付錢？） 我先跟蔡宇霖欠著，然後蔡宇霖有到我那邊再一起給」、「 （拿了毒品之後，甲○○有如說錢怎麼付？）沒有」、「（ 你有無問他錢怎麼付？）我都是跟蔡宇霖說」、「（被告問 ：請問我與你在何處認識？）在蔡宇霖租屋處」、「「（被 告問：當時我們作何事？）在那邊和蔡宇霖拿安非他命」、 「（被告問：第二次是在何處遇到？）也是在蔡宇霖處」、 「（被告問：蔡宇霖有無去過你的烏日租屋處所？）有，他 表面上說是和我合租，但是他來來去去，很少住我那裡」、 「（被告問：我去烏日你的租屋處找蔡宇霖，作何事？）我 知道他有到我的租屋處找過蔡宇霖，蔡宇霖當天有在場，但 是他們談什麼我不清楚」等語，然依證人丙○○之證言，僅 能證明被告係透過蔡宇霖認識證人丙○○，及蔡宇霖及丙○ ○確有一起租屋，及被告於交付甲基安非他命當場並未向證 人收取毒品價金，並不能證明被告對於交付之甲基安非他命 係販賣與證人丙○○之情完全不知悉。而證人丙○○於本院
審理時復證稱：「（有無與甲○○合資，向添壽買毒品？） 我有與被告合資，向蔡宇霖買過」、「（是在這七次裡面？ ）不是」等語，依證人證稱曾與被告一起合資向蔡宇霖購買 毒品，顯然被告亦知證人丙○○無法免費從蔡宇霖處獲得毒 品。況且，本件偵辦之初，承辦之彰化縣警察局田中分局偵 查隊警員依臺灣彰化地方法院檢察署所核發之通訊監察書實 施監聽被告所有之0000000000號行動電話與證人 丙○○所有之0000000000（通訊監察譯文誤載為 0000000000號），於九十六年一月二十八日十九 時五十二分二十一秒許監聽結果（Ａ為被告，Ｂ為丙○○） ：「‧‧‧‧Ｂ：我現在回來了，我現在才拿磅秤出來而已 ！啊！剩下的怎樣？Ａ那些喔？他剛剛打電話來罵！Ｂ：剩 下你要過來拿，還是晚一點我向你補「太金」你才過來拿？ Ａ：剩下的你怎麼樣？Ｂ：等一下晚一點我還要向你補「糖 果」啊！Ａ：嘿！‧‧‧‧」，有通訊監察譯文在卷可參（ 見臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字三七一三號偵查 卷宗第五十頁），被告對於通訊譯文內容雖辯稱：因為伊自 己有向蔡宇霖買毒品，那次伊拿錯給丙○○，伊打電話給她 ，她人已經不在烏日等語。然依上開通訊監察譯文所示，被 告與證人丙○○對話中，並無換貨之內容，反而內容中係討 論超過部分如何由被告取回，證人丙○○亦談及要再向被告 補「太金」及「糖果」（係指安非他命）等語，證人丙○○ 於本院審理時亦陳稱：「（為何你說等一下晚一點我還要向 你補糖果？是何意思？）晚一點我還要跟他拿安非他命，因 為我都跟蔡宇霖聯絡，都是甲○○拿給我的。那次是有朋友 要跟我合資，還要向蔡宇霖買，但錢還沒有拿到，所以後來 沒有買」、「（你說的糖果就是安非他命？）是」等語，可 見被告並非僅單純幫忙轉讓甲基安非他命而已，而係亦參與 販賣之部分，否則如僅係單純幫蔡宇霖轉交毒品，應僅被動 聽從蔡宇霖只是託付轉交之時間，何有證人丙○○所稱向被 告「補」安非他命之可能，顯然被告與蔡宇霖係一同販賣甲 基安非他命與證人丙○○。被告辯稱僅係單純幫忙蔡宇霖轉 讓甲基安非他命，其所辯顯與常理不符，應屬事後卸責之詞 ，不足採信。
⑶又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖 ，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價
格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定；又販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之， 而安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販 賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即 販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九 十三年度臺上字第一六五一號判決要旨參照），查本案被告 自九十六年一月間某日起至同年月二十八日止，由蔡宇霖先 與證人丙○○聯繫後，再由甲○○以0000000000 號行動電話與丙○○聯絡交貨事宜，在臺中縣烏日鄉○○路 ○段三七七巷三七一號六樓丙○○之租屋處販賣第二級毒品 甲基安非他命予丙○○，前後丙○○向蔡宇霖與甲○○聯繫 購買甲基安非他命七次，其中五次因丙○○另有事故而未到 場拿取甲基安非他命，二次丙○○各向甲○○拿取零點八公 克之甲基安非他命，每次交易金額為四千元，顯見被告有營 利之意圖，亦堪認定。而證人丙○○雖有五次因故未依約取 貨，然依證人丙○○於本院之證言觀之，被告於該五次均有 到場，亦由證人透過手機通知被告伊未能到場，顯見被告於 該五次之交易過程已攜帶甲基安非他命毒品等待交付，可認 被告於該五次交付前已先販入甲基安非他命準備販出。是以 ，被告既有先販入之行為，其主觀上亦有營利之意圖，且客 觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，揆諸前開說明，被告 該五次之行為亦應已構成販賣第二級毒品既遂。是本件事證 明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑：
⑴安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為 毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列為第二級毒品 ，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第二級毒品安非他 命予證人丙○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前持有第
二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告與蔡宇霖就事實欄所示之七次販賣甲基 安非他命之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。 ⑵又被告於犯罪事實欄所示九十六年一月間某日起至九十六年 一月二十八日止共七次販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○ ○之行為，均係丙○○需要毒品時，方與蔡宇霖及被告聯絡 約定販賣之數量、價格及交貨之方式，顯然各行為間非於時 空密接之接續狀態，且犯罪時間係於九十五年七月一日新刑 法法修正施行日後，則適用修正後刑法規定，應予分論併罰 。
⑶再者，被告甲○○前於八十七年三月二十四日，因煙毒、槍 砲、麻藥案件，經本院八十六年度訴字第三○七七號判決分 處有期徒刑三年二月、九月、八月，並合併定應執行刑為有 期徒刑四年二月確定；又於八十七年八月二十二日因槍砲案 件，經本院八十七年度易字第二八三○號判決處有期徒刑七 月確定，再經與上開案件合併定應執行刑為有期徒刑五年確 定，經執行至九十年十二月七日假釋付保護管束，復於九十 二年一月九日因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院 以九十一年度訴字第二四七六號判決分處有期徒刑九月、五 月，合併定應執行刑為有期徒刑一年確定，又於九十四年一 月二十日因贓物案件，經本院以九十三年度簡上字第五七五 號判決處有期徒刑五月確定，再與上開案件合併定應執行刑 為有期徒刑一年五月確定後，期間並經撤銷上開假釋，接續 執行至九十五年五月四日假釋付保護管束期滿，以已執行論 ，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定 本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加 重外，其餘法定刑應依刑法第四十七條第一項之規定加重其 刑。
⑷復按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，然同為販賣 第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕 之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可
憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先 後多次販賣第二級毒品安非他命，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品對象 僅有證人丙○○，而丙○○係被告與蔡宇霖施用毒品之友人 ，並非與被告不認識之初用毒品者，被告前後販賣海洛品之 數量，依其價錢估算，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡， 被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品 之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小， 從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即七 年有期徒刑並因累犯加重，無異仍屬失之過苛而不盡情理， 不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法 定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰依刑法第五十九條之規定，對被告先後所犯七次販賣毒 品安非他命之犯行，均酌量減輕其刑。
⑸爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，現因 另案施用第一級毒品案件（本院九十五年度訴字第三一一七 號）在監服刑中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 按，其當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而 散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝 計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之 成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品安非他命危 害社會甚鉅，暨其販賣時間約不足一月、次數達七次，惟念 及被告參與販賣安非他命實際所得非多，然犯後否認犯行， 犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑。
⑹再查，被告販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○之次數雖 有七次，然實際交付之次數為二次，分別獲取金錢四千元， 合計所得八千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，並無如同條 例第十八條第一項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」 之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬 被告所有者為限（最高法院著有九十三年度臺上字第四六二 號判決）。未扣案之被告販賣第二級毒品安非他命所用門號 為0000000000號之行動電話機一支，為被告所有 持用，前後七次交易時均使用該門號電話，業據被告供明在 卷，而供被告販賣第二級毒品安非他命之用，雖未扣案，然 不能證明已滅失，應依同條例第十九條第一項規定併予宣告
沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。惟該具行 動電話內之ＳＩＭ卡，依國內電信公司一般定型化契約之約 定，該ＳＩＭ卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因 承租門號而取得該ＳＩＭ卡使用權，此ＳＩＭ卡非屬被告所 有，自不在宣告沒收範圍內，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭德進
法 官 張清洲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 沈筱玲
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。