臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第1970號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公
訴（96年度偵字第7845號），本院判決如下：
主 文
戊○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○與綽號「阿強」之成年男子明知 未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，不得 經營電子遊戲場業，竟共同基於意圖營利供給賭博場所及賭 博之犯意聯絡，由阿強提供「超級鑽石小瑪莉」及「滿貫大 亨麻將」（起訴書誤載為「神秘樂園麻將」）電子遊戲機各 1 台，自民國96年2 月22日起，擺設在臺中市○○街93號印 象大飯店1 樓公眾得出入之場所，與不特定之人賭博財物， 其賭博方式，係把玩者投入新臺幣（下同）10元硬幣，由把 玩者以分數押注，如押中其所押注者可得倍不等之分數，如 未押中所押注之分數則由機具沒入，把玩者如贏得分數，則 可退幣。嗣於96年3 月12日下午5 時30分許，為警在上址查 獲，並扣得「超級鑽石小瑪莉」及「滿貫大亨麻將」電子遊 戲機各1 台及賭資2,130 元。因認被告涉有違反電子遊戲場 業管理條例第22條及刑法第268 條、第266 條第1 項等罪嫌 等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又被告之自白為證據之一種，須非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實 相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必 要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相 符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。 最高法院46年台上字第809 號判例可資參照。認定犯罪事實 之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據。有最高法院29年上 字第3105號、30年上字第816 號等判例意旨可參。且刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程
度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可稽 。
三、本件公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於警訊供述 ：上開機台擺放在印象大飯店內，為公眾得出入之場所，查 獲時機台都有插電營業。機台玩法係客人向其兌換10元硬幣 ，由把玩者以分數押注，如押中其所押注者可得到倍數不等 之分數，如未押中所押注之分數則由機具沒入，把玩者如贏 得分數可以退幣，若未中獎則金額由機台沒入等語；及其於 偵查中供述：機台不是伊所有，是阿強從96年2 月22日開始 寄放，伊從同年2 月25日開始經營，伊從2 月底將2 台機台 放在1 樓辦公室，主要是讓店裡的員工跟股東玩等語甚明， 並有扣案之上述電子遊戲機2 台、賭資2,130 元、員警職務 報告及現場照片6 張為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何 違反違法經營電子遊戲場業、意圖營利供給賭博場所及賭博 等犯行，辯稱：伊從96年2 月25日開始經營印象大飯店。伊 到警察製作筆錄時很緊張，警察跟伊解釋說這個案件沒什麼 ，所以筆錄就寫機台是伊的。伊想沒有什麼做做筆錄就沒有 事，不知道會涉及刑案還要上法院。因為警詢筆錄例稿這樣 寫，伊想說照著唸就沒有事情。偵查時伊有跟檢察官說是警 方要伊照著筆錄唸。警察到飯店時若是伊有經營，伊可以先 去拔插頭再去開門，但是機台確實不伊的，是以前飯店經營 時就有的。機台是以前經營者阿強留下的，伊沒有要經營那 些電玩，所以要求阿強搬走，但阿強沒有來搬，伊才在2 月 底叫員工將機台搬入辦公室，機台搬進來以前是擺在飯店的 大廳，伊交代員工不要讓客人玩。伊飯店櫃台和辦公室的門 都是鎖著，只有股東及員工才可以進入，一般人無法進入裡 面，機台裡的錢伊不知到是如何而來。警方去查緝的時候櫃 台旁的門才打開，伊沒有經營電玩及賭博等語。四、經查：
㈠刑事訴訟為發現實體真實，並維護程序之正當合法，如以被 告之訊問筆錄內容為證據，必其陳述出於自由意志，且筆錄 所載內容與其陳述相符，始得採為證據。否則，如筆錄記載 之內容與其陳述不符，則該不符部分，已非被告之陳述，自 無證據能力。雖87年12月21日修正公布之刑事訴訟法增訂第 100 條之1 第1 項、第2 項始規定：訊問被告，應全程連續 錄音；必要時並應全程錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者 ，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不 符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據
。將上開意旨予以明文化，亦即藉由錄音、錄影以擔保被告 對於訊問之陳述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相 符。但並非謂在此條文增訂前，如訊問被告時已予以錄音或 錄影，而其筆錄所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符 者，其筆錄仍得為證據，此乃法理之當然解釋。且刑事訴訟 法第158 條之4 規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。因此，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其證據 能力之認定，如法律另有規定，即應依其規定，必法律未另 有規定，始應審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。 又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為 證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項之規定自明。故該項 自白，如係出於上列之不正方法，即無論其是否與事實相符 ，根本上已失其證據能力，不得採為判斷事實之證據資料（ 最高法院95年度台上字第3052號判決可資參照）。本件證人 即製作筆錄之員警林漢嘉證於本院審理時證稱：伊製作筆錄 時隨身碟忘記錄音，做完之後才發現沒有錄音而要求被告照 筆錄唸才錄音等語（見本院審理卷第36頁）甚明，足見警方 於96年3 月12日對被告製作警詢筆錄時，未依刑事訴訟法第 10 0條之1 第1 項之規定全程連續錄音，且又無急迫之情況 可不為錄音之情形，故被告於警詢筆錄之正確性即有疑義。 本院認上述筆錄對本件犯罪之證明具有重要關鍵性，如採該 筆錄為證據對被告權益具有重大之侵害，且對被告在訴訟防 禦上有極大的不利益，而禁止該筆錄作為證據對檢察官並無 重大影響，故依刑事訴訟法第158 條之4 之規定被告於警詢 之筆錄，並無證據能力，合先敘明。
㈡按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦 理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；同條例第22 條規定：「違反第15條規定者，處行為人一年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰 金」。商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定 辦理營利事業登記，擅自設置具有賭博之設計及裝置之電子 遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪 構成要件。而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑 法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同 種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令 欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。本件被告確實96 年2 月25日起接手經營印象大飯店，而扣案上述2 台電玩機
具，自被告經營時即擺設在該飯店之大廳入口處而未插電營 業，被告放在該處係為了等待他人前來運走，並要求櫃台服 務員工不得換錢予客人把玩，員工依被告之指示未讓他人把 玩賭博，為避免客人再三要求把玩，被告約於96年2 月底要 求員工甲○○及乙○○以小推車將機台搬至飯店櫃台後方辦 公室內擺放等待運走。因櫃台與辦公室間設有門簾，除非趴 在櫃台往辦公室看或門簾未拉好，否則客人無法看到上述機 台，且辦公室與櫃台相通，櫃台放有現金，為避免外人無故 侵入辦公室內竊取財物，因而設有門鎖可供上鎖，該機台放 在辦公室內未提供客人把玩賭博，亦未見過股東、員工及客 人在該處與機台賭博。機台自飯店大廳搬至辦公室過程中證 人乙○○發現機台內疑似有硬幣存在等情，業據證人即被告 所僱用之員工甲○○、丁○○、乙○○（見本院審理卷第47 頁至第51頁、第51頁至第54頁、第85頁至第90頁）分別於本 院審理時證述綦詳，並有被告所提出飯店大廳及辦公室現場 照片6 張附卷可稽（見本院審理卷第79頁至第81頁）可佐。 足證被告接手經營印象飯店之初該飯店大廳即留有上述機台 ，而被告從未讓賭客賭博，並要求員工甲○○及乙○○將機 台搬入辦公室內放置等待運走過程中，證人乙○○已發覺扣 案之機台內疑似留有現金等事實甚明。從而，該現金即扣案 之賭資2,130 元即無法排除係前手經營者未取出所留存。故 公訴人以被告供承涉犯賭博及違法經營電子遊戲場之犯行， 並有扣案之機台及資金2,130 元可佐，因而認定被告涉有上 開犯行云云，顯與證人甲○○、丁○○、乙○○所證述之事 實不符，尚難以此認定被告有經營電子遊戲場業及賭博之犯 行，遽然採為不利於被告認定之憑據。
㈢雖證人即查獲員警蔡富仲於本院審理時證述：伊於2 天前接 獲證人口頭檢舉印象飯店有擺設賭博性電玩，就與丙○○等 4 人於96年3 月12日下午5 時30分到現場查緝後就立刻交由 轄區大成派出所接辦。到現場查緝時飯店行政人員就很慌張 關門，害怕我們衝進去，原本門沒有關，看到我們進去後就 馬上將門關起來，我們就請他們將門打開等語（見本院審理 卷第110 頁至第11 1頁）；及警方當天所扣案之2 台電子遊 戲機皆有插電亮燈，並於機台內查獲現金2,130 元一節固為 屬實。惟此僅能證明被告所僱用之員工，遇警方查緝時有慌 張失措之情形，及該電玩機台插電中及該機台內留有現金， 並無法直接證明被告確有提供電子遊戲機台予不特定人賭博 牟利，而違法經營電子遊戲場業之犯行。
㈣參以證人即查獲員警丙○○、蔡富仲於本院審理時所證述： 查緝前並沒有先行到現場勘查確認有無賭客在該處賭博，是
直接到現場。到現場沒有發現有賭客，亦未曾發現賭客在該 處賭博過（見本院審理卷第72、75、11 1、113 頁）等語以 觀，可知人警方係單憑證人之口頭檢舉而未實地勘查，查證 檢舉內容是否屬實，即跨越轄區對被告所經營飯店查緝，且 現場未曾發現有賭客在現場賭博之事實，洵堪認定。是以， 本件並無證據可資證明於被告接手經營該飯店期間曾提供該 電子遊戲機台予賭客賭博之情事，可資證明被告確有違法經 營電子遊戲場及賭博之犯行亦明。另卷附員警職務報告及現 場照片6 張，僅係查獲員警之報告書及查獲現場情形，並無 法證實被告涉有公訴人所指之犯行。
五、綜上所述，雖印象大飯店之大廳、辦公室內先後曾擺放本件 扣案之電子遊戲機台及機台內之現金，然因檢察官所舉之證 據，尚不足以證實被告確有經營電子遊戲場業及賭博之犯行 ，自不得以被告於偵查中之供述，遽然認定被告涉有公訴人 所指之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢 察官所指上述犯行，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 刑事第三庭 法 官 楊萬益
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 薛淑玲
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日