臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第236號
上 訴 人 乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 紀亙彥 律師
被 上訴人 甲○○
兼
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國95年9
月6日本院桃園簡易庭95年度桃簡字第1615號第一審判決提起上
訴，於民國96年7月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人甲○○、丁○○分別共有坐落桃園縣蘆竹鄉○○○ 段外社小段387 地號土地（下稱系爭土地），應有部分各為 5/8 及3/8 。而系爭土地之前共有人即訴外人陳德銘、陳燦 良曾於民國38年間就系爭土地設定不定期限之地上權予陳燦 良，權利範圍為全部516 平方公尺，並免除地租（下稱系爭 地上權）。嗣陳燦良於92年間死亡，系爭地上權即由其法定 繼承人即上訴人乙○○、丙○○，及訴外人陳庭榕、陳德銘 、陳基源、陳聖杰等人繼承之，惟陳庭榕、陳德銘、陳基源 、陳聖杰均業於95年5 月15日向地政機關辦理拋棄系爭地上 權，是現僅餘上訴人就系爭土地仍存有應有部分1/5 之地上 權設定登記尚未塗銷。惟查，系爭土地自設定系爭地上權予 陳燦良後，陳燦良及上訴人從未使用系爭土地，現係由被上 訴人丁○○於其上建築1 間鐵皮屋作為倉庫使用中，則上訴 人於系爭土地上並無建築物、工作物或竹木存在其上或作其 他地上權之使用，顯見系爭地上權設定之目的已不存在，又 系爭地上權並未約定權利存續期間，被上訴人自得隨時終止 系爭地上權。經被上訴人以存證信函通知上訴人終止系爭地 上權並塗銷地上權之登記，上訴人仍置之不理，被上訴人乃 再以起訴狀之送達作為終止系爭地上權之意思表示，請求上 訴人塗銷系爭地上權之登記。為此，爰依民法第767 條之規 定提起本件訴訟。
㈡、查民法第841 條雖規定地上權不因工作物或竹木之滅失而消 滅，然觀諸該條之立法意旨，係專為有約定期限之地上權而
設，而於約定存續期限未屆至前適用之，未約定存續期限之 地上權並不適用。按未約定存續期限之地上權，於使用目的 消滅時，土地所有權人自得據此終止地上權，以便將土地為 更適當之使用，絕無任由地上權人荒廢土地之意。其次，地 上權未定存續期限者，土地所有權人得否隨時終止，法無明 文，則當事人間未定存續期限之本意，實含有不受期限拘束 之意，所有權人自得隨時終止地上權，惟所有權人於終止時 ，受地上權人因使用土地之目的，決定地上權是否應繼續存 在之限制。況本件上訴人業自承不曾使用系爭土地，從而， 系爭地上權已無繼續存在之必要等語，資為抗辯。並聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠、陳燦良於系爭土地設定地上權後，有無被上訴人主張60幾年 都未利用該土地之事實？
⒈查本件上訴人繼承地上權之權利之時間，係92年4 月28日， 此有呈案之土地登記謄本可稽，是於該期間之前，因權利並 非上訴人所有，上訴人根本無法主張，而自上訴人繼承以來 ，距被上訴人提起本件訴訟方才三年左右，是上訴人僅於此 短暫期間之未使用而已，原審判決認所謂長期未使用或長期 荒廢乙節顯屬與事實不符至明。
⒉次查本件被上訴人於原審所提出之照片上所示之鐵皮屋，依 其外觀所示，應屬新建房舍，而依建物登記謄本上所載，土 地上本即有一土造房屋，其建號為14號，主建物有154 平方公 尺，附屬建物有49平方公尺，約為61餘坪之建物，且無證據顯 示該建物有申請拆除之情事，是除該建物被上訴人得證明有自 然滅失之情形，否則即有人違法毀損他人建築物之情。再者本 件被上訴人自認所建之鐵皮屋，其位置恰於土地之中央，顯見 該新建物極有可能係將原舊建物拆除後建於其上者；而本件被 上訴人貳人，被上訴人甲○○於91年12月10 日 、被上訴人丁 ○○於92年4 月28日始取得土地之所有權，則於伊始方得對涉 訟土地主張權利，非僅足見該等鐵皮屋之建築年代，且亦足見 原審被上訴人所主張之多年未使用土地乙節全然不真。 ⒊再查本件經鈞院向蘆竹鄉公所所查詢之桃北4-1 號道路地上 物補償清冊中，雖不見有地上建築物之補償，然而確有農作 物及長枝竹、綠竹筍及山佳里之樹木存在，且依說明欄二所 示，於訟爭土地上確有所有權人陳德銘及陳庭榕之竹木、作 物等存在，足見原有土地之上並非荒廢，而係有竹木於其上 ，雖該等作物於補償登記冊上記載為陳庭榕為受補償名義人 ，然陳庭榕亦為亡陳燦良之繼承人之一，其於土地上為作物 之種植，即係基於地上權人之地位為之，是本件涉案之地上
權並無長久不為利用之情，原審判決所認即有所違誤至明。㈡、就系爭未定期限地上權，土地所有權人得否隨時主張終止？ ⒈按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。民法第841 條定 有明文。此謂之地上權之永續性。又，不動產物權，依法律 行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。 同法第758 條定有明文。本件於訟爭土地上設定有地上權登 記乃一不爭之事實，雖被上訴人主張系爭土地現為所有人所 使用，上訴人未使用，然既法規定地上權不因其上之竹木或 工作物滅失而生地上權滅失之法效果，縱上訴人未有工作物 於其上，並不代表地上權已生消滅之原因，被上訴人之請求 塗銷應無理由至明。
⒉次查地上權之存續期間，並非法之規定應行登記之事項，且 法律上並未設有其最長或最短之期間規定，自應依當事人之 約定以定其效力；而民法第834 條明定地上權未定有期限者 ，地上權人得隨時拋棄其權利，但另有習慣者，不在此限。 本件地上權之設定係約定為不定期限，於解釋上自應認原所 有人與地上權人於設定地上權時即已同意將所有權之一部權 能由地上權人行使，且於期限內已然將該等權能讓與予地上 權人，而該權利之行使除因地上權人依民法第834 條之規定 拋棄外，自無再將該等權利回復由所有人行使之情事，此乃 法之當然解釋。
⒊本件原審判決認不定期限之地上權，乃含有不受期限拘束之 意，當事人得隨時終止云云，固雖陳述似有其據，然此等法 官創法實有違地上權立法之本旨，蓋：
⑴民法第841 條之規定地上權本即具有其永續性，不因竹木 或工作物滅失或地上權人之不利用而消滅。 ⑵地上權於未定期限之情事下，可為主動方使地上權消滅之 一方乃地上權人而非所有權人，此觀之民法第834 條之規 定及其解釋即明。
⑶地上權於法律上並無如租賃等契約行為，有所謂最長期限 之規定。
據此，既所有人與地上權人於設定地上權時約定為不定期限 ，自應解釋為原則上為永續存在，如地上權人願拋棄時契約 終止，始符現今民法物權地上權設立之本旨，原審以債權不 定期限契約之性質解釋應經登記之物權契約之性質已有違誤 ，再違地上權設定之立法意旨而為審認，所為判決即難謂與 法有合。
⒋復查所有人得否無端為地上權之終止，法確無明文規定，然 於不定期限之地上權規定上民法834 條既僅規定地上權人得 為拋棄之行使而已，顯然就不定期限之地上權，除地上權人
予以拋棄外，並無其他方式得為地上權消滅之原因。原審判 決認被上訴人得隨時終止顯與法相違明甚。並聲明：原判決 廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人甲○○、丁○○共有坐落蘆竹鄉○○○段外社小段 387 地號土地，應有部分各為8 分之5 、8 分之3 。㈡、上訴人乙○○、丙○○於92年4 月28日以繼承為登記原因， 就系爭土地權利範圍各5 分之1 登記為地上權人，存續期間 不定期限，未收租金。陳燦良於38年12月20日設定地上權時 約定存續期間為不拘年限、無租金，亦未約定得隨時終止地 上權。
㈢、系爭387 地號土地上坐落陳燦良（以繼承為登記原因，於53 年9 月5 日登記）所有之蘆竹鄉○○○段外社小段14建號土 造建物一棟，主建物面積154 平方公尺，附屬建物面積49平 方公尺，登記時間39年3 月20日。
四、得心證之理由：
被上訴人主張上訴人長期未使用系爭土地，系爭地上權 之使用目的已不存在，又系爭地上權並未定存續期間，被上 訴人自得隨時終止系爭地上權乙節，為上訴人所否認，並以 前詞置辯，則本件爭點厥為：㈠、陳燦良於系爭土地設定地 上權後，有無被上訴人主張60幾年都未利用該土地之事實？ ㈡、就系爭未定期限地上權，土地所有權人得否隨時主張終 止？茲析述如下：
㈠、⒈本件被上訴人甲○○、丁○○係分於91年12月10日、92年 4 月8 日因買賣、贈與等原因取得系爭土地之所有權，而 上訴人乙○○、丙○○則係於92年4 月28日因繼承而取得 系爭地上權（權利範圍各1/5） 之事實，為兩造所不爭執 ，並有土地登記謄本在卷可稽，是於兩造取得前開權利期 間之前，因權利並非兩造所有，縱認上訴人自繼承以來， 從未使用過系爭土地，惟是否可逕認系爭土地之地上權人 有長期未使用或長期荒廢系爭土地等情，顯有疑義。 ⒉再依上訴人所提出之建物登記謄本上所載，系爭387 地號 土地上於39年3 月20日即登記有一蘆竹鄉○○○段外社小 段14建號（門牌號碼為：外社村9 號），主建物有154 平 方公尺，附屬建物有49平方公尺之土造一層房屋，並由訴 外人即被繼承人陳燦良於53年9 月5 日以繼承為登記原因 ，登記為該建物之所有權人在案。參以被上訴人丁○○當 庭陳稱：「…土地謄本登記於53年辦理繼承登記，但就我 所知53年已不存在該房，只剩下土造牆壁而已。」等語（ 見本院96年4 月19日準備程序筆錄），更堪認被繼承人即
前地上權人陳燦良確曾於前揭期間於系爭土地上有前開建 物之事實，是被上訴人主張之長期多年未使用系爭土地乙 節，要與事實不符。
⒊又經本院向桃園縣蘆竹鄉公所所函查關於82年間辦理徵收 蘆竹鄉○○○段外社小段387-4 地號土地（由387 地號土 地分割出來），有無一併徵收地上改良物及補償費若干乙 案，依函附之桃北4-1 號道路地上物補償清冊中，雖不見 有地上建築物之補償，惟該土地上確有所有權人陳德銘及 陳庭榕之竹木、農作物等存在，而陳庭榕亦為被繼承人陳 燦良之繼承人之一，其於土地上為作物之種植，應係基於 地上權人之地位為之，是系爭地上權並無長久不為利用之 情，亦堪認定。
⒋綜上，被上訴人主張上訴人長期未使用系爭土地，系爭地 上權之使用目的已不存在云云，確與事實有間。㈡、⒈按「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。 但另有習慣者，不在此限。前項拋棄，應向土地所有人以 意思表示為之。」、「地上權不因工作物或竹木之滅失而 消滅。」，民法第834 條、第841 條分別定有明文。關於 地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人 以合意設定永久存續之契約，亦非無效。又地上權之存續 期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅 ；未定期限者，依民法第834 條第1 項前段規定，地上權 人得隨時拋棄其權利，至於土地所有人是否得隨時終止地 上權設定契約，主張地上權消滅，法無明文規定。是地上 權未定有期限者，亦即永久存續，民法並未規定土地所有 人得隨時終止地上權，使地上權消滅，亦即土地所有人不 得隨時終止地上權設定契約（最高法院86年度台上字第35 85號、94年度台上字第686 號判決意旨參照）。 ⒉查系爭地上權既未定有期限，訂約復未約定得隨時終止， 揆諸前揭說明，被上訴人自不得予以隨時終止，是上訴人 主張就不定期限之地上權，除地上權人予以拋棄外，並無 其他方式得為地上權消滅之原因，被上訴人不得隨時終止 系爭地上權等語，自屬於法有據，堪可採信。
五、綜上所述，被上訴人依據民法第767 條之規定，訴請上訴人 塗銷系爭地上權之登記，於法無據，為無理由，應予駁回。 原審認不定期限之地上權，乃含有不受期限拘束之意，當事 人得隨時終止，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予 以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後
，因認與本件判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果， 爰不予以一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第450 條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 民事第一庭審判長法 官 郭琇玲
法 官 陳婉玉
法 官 汪智陽
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉菽芬
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日