臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第2387號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 李宏文律師
呂翊丞律師
被 告 乙○○
選任辯護人 陳旻沂律師
洪榮彬律師
劉正穆律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年
度偵緝字第1099號）及追加起訴（96年度偵字第4206號），本院
判決如下：
主 文
丁○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重玖佰柒拾捌點貳捌公克（淨重玖佰柒拾捌點參柒公克，取零點零玖公克鑑驗用罄，驗餘淨重玖佰柒拾捌點貳捌公克）沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝塑膠袋及紙提袋各壹個沒收。
乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重玖佰柒拾捌點貳捌公克（淨重玖佰柒拾捌點參柒公克，取零點零玖公克鑑驗用罄，驗餘淨重玖佰柒拾捌點貳捌公克）沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝塑膠袋及紙提袋各壹個沒收。
事 實
一、丁○○與乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款公告第二級毒品，不得持有、運輸，竟與 郭志豪（另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中）共同 基於運輸第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ）之犯意聯絡，於民國93年2 月1 日凌晨零時39分許，由乙 ○○使用0000000000號行動電話門號發送關於甲基安非他命 品質之簡訊至丁○○所使用0000000000門號，又於同日凌晨 1 時7 分傳送星期一中午12點時會再打電話聯繫之簡訊予丁 ○○，當日上午即由乙○○在高雄地區將淨重978.37公克之 第二級毒品甲基安非他命持往「空軍一號」巴士站託運，利 用不知情「空軍一號」巴士司機載運乘客前往桃園地區時， 一併將上開第二級毒品運輸至桃園地區，乙○○完成託運後 ，於同日中午12時許，以電話告知丁○○巴士司機之電話號 碼及空軍一號桃園地區巴士站之電話號碼，郭志豪亦於得知 該批毒品即將送至桃園地區後，於同日下午3 時許，委請不 知情之范宛君（另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起
訴處分）陪同丁○○前往領取該批毒品，迨同日下午5 時30 分許，丁○○駕駛郭志豪提供之車號8U─1216號自用小客車 ，搭載范宛君前往桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段372 號「空軍一 號」南崁巴士站，由范宛君下車提領上開毒品，丁○○則在 車內等待，因乙○○前已因毒品案件遭司法警察監聽而為警 獲悉此事，故由海巡署海岸巡防總局北部地方巡防局桃園機 動查緝隊會同桃園縣政府警察局大溪分局圳頂派出所警員前 往查緝，而當場查獲，並扣得由紙提袋、塑膠袋包裝之第二 級毒品甲基安非他命1 大包（甲基安非他命含袋毛重1012.1 7 公克，甲基安非他命淨重978.37公克，取樣0.09公克鑑驗 用罄，驗餘淨重978.28公克，甲基安非他命純度約82.6%） 。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人， 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判 決意旨參照）。故被告丁○○、乙○○雖同為本案被告，就 被告丁○○而言，被告乙○○之陳述；就被告乙○○而言， 被告丁○○之陳述，無異均屬「被告以外之人」之陳述。本 件被告乙○○於95年4 月17日在偵查中檢察官前所為之證述 （經具結）對被告丁○○而言，證人郭志豪於偵查中中所為 之證詞，對被告丁○○、乙○○而言，雖均屬審判外之言詞 ，惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項定有明文，是上開證人之供述，未經檢察官、被告2 人 及辯護人於本院言詞辯論終結前聲明異議，並經本院參酌該 言詞認為適當，自均得採為證據。
㈡證人范宛君於93年2 月2 日、94年11月8 日、95年3 月7 日 、95年8 月10日、95年10月13日在偵查中檢察官前所為之陳 述既係以被告身分所為之陳述，未經具結，自不得作為本案 證明被告丁○○、乙○○有罪與否之證據；而被告丁○○之 辯護人爭執證人范宛君於警詢中之證述未經具結，無證據能
力一節，惟證人范宛君於警詢所為之證述，本無具結之規定 ，辯護人此部分所辯並非可採，且其於警詢中所述，亦有部 分具有較為可信之特別情況（詳後述），是證明本案犯罪事 實存否所必要，亦得作為本案證據。
㈢被告乙○○之辯護人爭執丁○○於警詢及偵查中所述，並未 經過交互詰問，故就被告乙○○而言，並無證據能力一節， 惟被告丁○○既於本院審理中轉換為證人身分進行交互詰問 ，已保障被告乙○○對於證人丁○○之詰問權利，且大法官 會議第582 號解釋意旨亦僅係保障被告於審判中對於證人之 詰問權，並不包括在警詢、偵查中被告之詰問權，法亦無明 定在警詢及偵查中必需進行對證人之詰問，故被告乙○○之 辯護人此部分之爭執，並無理由，此外被告乙○○就被告丁 ○○於警詢及在偵查中經過具結之證述並未提出其他爭執之 理由，被告丁○○於偵查中經具結之證述又無顯不可信之情 形，被告丁○○於警詢中之陳述部分亦有較為可信之特別情 況（詳後述），為證明本案犯罪事實存否所必要，故均得採 為本案證明被告乙○○有罪與否之證據。
㈣另被告乙○○辯護人爭執查獲本件之海巡署人員並無具備司 法警察身分，所得之通訊監察譯文並無證據能力，搜索扣押 所得之證物亦無證據能力一節；經查，被告乙○○因另涉嫌 毒品危害防制條例第4 條第1 項等最低本刑3 年以上有期徒 刑之罪，故被告乙○○所使用之0000000000號門號自93年1 月12日起至93年2 月10日起經臺灣高雄地方法院檢察署以非 實施通訊監察難以蒐證為由，依職權核發93年1 月12日雄檢 楠監玉字第20號通訊監察書，執行機關為內政部警政署刑事 警察局，監察方法為電信監錄、來話追蹤、現譯之方法為通 訊監察，有上開通訊監察書在卷可稽（94年度偵緝字第999 號卷第35頁），本件核發通訊監察書並無違誤之處，而本件 被告乙○○所使用之行動電話既係由檢察官職權核發通訊監 察書後，由海巡署南部地區巡防局岸巡第五總隊人員在刑事 警察局執行監聽工作，通訊保障及監察法第13條監察通訊之 方法亦非限於錄音方式為之，故上開人員以監聽方式將資料 以現譯方式所得資料，自有證據能力；又海巡署巡防人員依 據海岸巡防法第10條在特定事項犯罪調查本具有司法警察（ 官）身分，而本件因被告乙○○涉嫌他案，對其使用之行動 電話實施通訊監察得知被告乙○○欲將第二級毒品透過大眾 運輸工具運送至桃園地區，故由海巡署海岸巡防總局北部地 區巡防局桃園機動查緝隊會同桃園縣政府警察局大溪分局圳 頂派出所及岸巡第二三大隊等人員前往查緝，因而緝獲領取 第二級毒品之范宛君，進而在范宛君之同意下搜索扣押，扣
得第二級毒品甲基安非他命含袋毛重1012.17 公克，有行政 院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局刑事案件移送書 、搜索扣押筆錄在卷可按（93年度偵字第5596號卷第1 、7 頁），縱使被告乙○○辯護人爭執海巡署人員不具備司法警 察身分，惟本件既有大溪分局圳頂派出所警員陪同前往查緝 ，進而實施搜索扣押並未有何違法之處，所得之毒品亦得作 為本案證據，核先敘明。
二、訊據被告丁○○於本院審理中固坦承於93年2 月1 日有接到 被告乙○○之電話談及領取甲基安非他命之事，之後即駕駛 郭志豪使用之8U-1216 號自用小客車搭載范宛君前往南崁空 軍一號巴士站，由范宛君下車領取毒品而為警查獲等情，惟 否認與乙○○基於犯意聯絡為運輸第二級毒品行為，並辯稱 僅係幫助運輸，又另辯稱伊僅係借用郭志豪之車輛，郭志豪 並未涉及本案云云；被告乙○○於本院審理中矢口否認有使 用0000000000行動電話撥打給被告丁○○接應第二級毒品， 並辯稱：伊的手機門號為0000000000號，但伊沒有打電話給 丁○○，可能另有他人使用該電話，伊也不認識郭志豪云云 。經查：
㈠被告丁○○於93年2 月1 日下午5 時30分許，駕駛郭志豪使 用之車號8U─1216號自用小客車，搭載不知情之范宛君前往 桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段372 號「空軍一號」南崁巴士站， 由范宛君下車提領含有第二級毒品之包裹，丁○○則在車內 等待，為警當場查獲，並扣得范宛君所領取由紙提袋、塑膠 袋包裝之第二級毒品甲基安非他命1 包，而丁○○則趁隙逃 逸等情，業據被告丁○○於本院審理中坦承不諱及被告丁○ ○以證人身分於本院審理中、證人范宛君於本院審理中證述 明確（本院95年度訴字第2387號卷第225 至239 頁、第170 至184 頁、第313 至31 8頁），並有海岸巡防署海岸巡防總 局桃園機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物 品照片4 張可稽（93年度偵字第5596號卷第7 、8 、10、11 頁）。扣案毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該毒 品確實為第二級毒品甲基安非他命（甲基安非他命含袋毛重 1012.17 公克，甲基安非他命淨重978.37公克，取樣0.09公 克鑑驗用罄，驗餘淨重978.28公克，甲基安非他命純度約82 .6%） ，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0930147222號 鑑驗通知書1 紙在卷可參（同上卷第85頁），足認扣案物品 確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡被告乙○○雖否認上開扣案毒品為其由高雄地區「空軍一號 」巴士站，利用不知情之巴士司機載運乘客至桃園之機會， 將上開毒品隨車託運至桃園地區，再由被告丁○○等人接應
云云，惟被告乙○○所使用之0000000000號門號自93年1 月 12日起至93年2 月10日起經臺灣高雄地方法院檢察署以非實 施通訊監察難以蒐證為由，依職權核發93年1 月12日雄檢楠 監玉字第20號通訊監察書，執行機關為內政部警政署刑事警 察局，監察方法為電信監錄、來話追蹤、現譯之方法為通訊 監察，有該通訊監察書、0000000000號門號申請人資料在卷 可稽（94年度偵緝字第999 號卷第35、37頁），而93年2 月 1 日凌晨零時39分許，被告乙○○所使用之0000000000號行 動電話有發送簡訊「東西白有結晶，但小顆有效可以嗎？」 至0000000000門號，同日凌晨1 時7 分許被告乙○○所使用 之0000 000000 號行動電話發送簡訊「那星期一，12點打給 你你要接喔！」至0000000000門號，同日中午12時許，被告 乙○○撥打上開行動電話，並告知被告丁○○巴士司機及車 站之電話，並稱「先1 粒，他後天還要下來拿，我再拿1 粒 」等話語，於同日為警查獲後之夜間8 時11分許，被告丁○ ○以0000000000號行動電話撥打至被告乙○○之行動電話討 論為何出事等情，除有現譯之譯文資料（本院95年度訴字第 23 87 號卷第258 、259 頁、第287 至289 頁、93年度偵字 第55 96 號卷第36頁）外，並經證人即海巡署高雄機動查緝 隊查緝員甲○○於本院審理中證稱：當時由我們監控的對象 得知有毒品要透過空軍一號運送，所以派員前往查緝，而之 前實施通訊監察係由丙○○擔任現譯工作，當天因為很多條 線監聽，我們執行現譯時，有將通話內容寫起來，去查緝後 ，要回來錄音，因為線太多，所以之前通話內容被電腦擠出 去了，偵查卷內的譯文內容就是我依據譯文原稿所整理的， 而本件係先監聽電話，向電信公司查詢始得知使用電話之人 為乙○○，乙○○都稱呼0000000000門號使用人為小禎等語 （本院同上卷第219 至225 頁），證人丙○○於本院審理中 證述：伊在刑事警察局通訊監察中心執行本件0000000000門 號監聽現譯工作，伊在監聽過程中，在93年1 月29日夜間9 時24分許，監聽對象有撥出電話而自稱「佳保」，監聽對象 也有在93年2 月1 日發送簡訊及以電話跟「小禎」聯繫，內 容就如同錄音譯文資料，而當時因為通話量很大，伊回頭要 錄音時，部分資料已被覆蓋，僅有錄到1 通93年1 月29日晚 上9 時24分的通話內容等語明確（同上本院卷第278 至283 頁），自上開證人甲○○、丙○○所述，本件通訊監察並非 刻意不錄音，係因尚有其他通話內容將舊的通話內容覆蓋， 僅錄得其中部分通訊內容，縱使93年2 月1 日通訊監察情形 未予錄音，惟通訊監察既有多種方式可為之，且證人丙○○ 係執行現譯工作之人，對於被告乙○○與丁○○之對話、簡
訊內容有親身見聞，由上開證人丙○○所述，亦能清楚獲悉 當天通訊監察之情形，自不能以本件通訊監察未予錄音而全 盤否定該通訊監察譯文之證據能力及證明力；雖證人丁○○ 於本院審理中否認為0000000000行動電話門號之使用人（同 上本院卷第226 頁），惟被告乙○○既係與0000000000門號 聯繫至巴士站取包裹之事，且亦曾在通話中提到「小禎」之 人，被告丁○○於本院審理中以證人身分作證時亦結稱：本 件是由乙○○要我去領包裹等語（同上本院卷第225 、226 頁），並不否認被告乙○○有與其先以電話聯繫領取包裹事 宜，而被告丁○○事後確實與范宛君前往領取包裹，顯見 00000000 00 號門號當天確實為被告丁○○所使用無訛，又 本院當庭勘驗0000000000號行動電話93年1 月29日夜間9 時 24分許之通訊監察錄音帶，其結果與證人丙○○所述及其所 提出之錄音譯文資料相符，有本院勘驗筆錄可參（同上本院 卷第283 頁），且錄音帶中男聲部分自稱「佳保」，而說話 語調與被告乙○○確實有相近之處，該0000000000號門號申 請人又為被告乙○○本人，足認被告乙○○確實在高雄地區 託運第二級毒品並與被告丁○○聯絡之人無訛，被告乙○○ 空言否認當時該電話並非其使用云云，顯為臨訟卸責之詞， 難以採信。
㈢被告丁○○辯稱：僅係幫助被告乙○○去巴士站接領毒品， 並非與被告乙○○為運輸第二級毒品之共同正犯云云，惟查 ，被告乙○○事前已發送簡訊與被告丁○○討論甲基安非他 命之品質，於確定託運之巴士站、司機後亦迅即告知被告丁 ○○，於當日為警查獲後，被告乙○○與丁○○亦討論為何 遭查緝之事，足徵被告丁○○與被告乙○○就運輸扣案毒品 甲基安非他命有犯意聯絡及行為分擔，被告丁○○雖辯稱乙 ○○有說領到包裹後再打電話給他等語（同上本院卷第232 頁），惟自卷內之通訊監察譯文中均未可見被告乙○○與丁 ○○聯繫領取包裹之後要如何處理之事，被告丁○○上開所 述自不可採，應係由被告丁○○負責領取毒品後續事宜；綜 合上情觀之，被告丁○○並非僅單純受託在桃園地區領取毒 品，而與被告乙○○就運輸第二級毒品有共同謀議及行為分 擔等情甚明。另查，被告丁○○否認郭志豪為本案共同正犯 云云，惟證人范宛君於本院審理中既證稱：當天是郭志豪打 電話過來，叫我陪丁○○去領包裹，郭志豪說他沒有空，而 丁○○事前就知道要去南崁領包裹之事，而綽號「阿不及」 之人就是指郭志豪，8U-1216 號休旅車也是郭志豪的，我交 保後，郭志豪還有他朋友有到我們住處來，郭志豪要我敘述 當時在偵查中回答的內容，還問我在警局時有沒有講到他等
語（同上本院卷第173 至184 頁），且證人范宛君為警初詢 時僅稱是「阿不及」打電話叫我陪丁○○去領包裹，隨即再 為警詢問時，則指認「阿不及」為名為許文雄之人，遭通緝 被查獲後，於警詢中始證稱：我交保後，綽號「阿不及」的 郭志豪帶另兩名不知名男子到桃園丁○○家找我，很兇警告 我叫我不要把他講出來，並教我再被傳訊時要如何講，替他 脫罪等語（93年度偵緝字第999 號卷第17頁），而被告丁○ ○於警詢、偵查中均坦承是郭志豪要我去領包裹的，乙○○ 與郭志豪是朋友等情（95年度偵緝字第1099號卷第24、31至 33頁），已與證人范宛君上開證述相合，而被告丁○○於本 院審理中始改稱郭志豪未涉本案，且質之被告丁○○若郭志 豪未涉案，何以證人范宛君於警詢、偵查中均提及郭志豪等 情，被告丁○○亦答稱不知道（同上本院卷第231 頁），再 參被告丁○○當日所駕駛之車輛係郭志豪所使用之8U-1216 號自用小客車等情，足認郭志豪亦與被告丁○○、乙○○有 共同運輸第二級毒品之犯意聯絡，推由被告乙○○從高雄託 運第二級毒品，由被告丁○○、案外人郭志豪處理毒品到貨 後事宜無訛。綜上所述，被告丁○○、乙○○與案外人郭志 豪共同運輸第二級毒品犯行明確，應依法論科。三、㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文。刑法修正 之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第 8 次刑庭會議決議可資參照。被告丁○○、乙○○行為後， 毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品之罪，其 法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第 5 款規定為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」， 較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，自以修正 前規定較有利於被告丁○○、乙○○；關於共同正犯之規定 ，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」，新修正之刑法第28法修正為：「二 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將 舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含 陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行 犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮 ，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範 圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文
字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上 字第934 號、第1323號判決意旨參照）；經綜合與本件論罪 科刑有關之一切情形加以比較結果，修正後之新法對被告丁 ○○、乙○○並非較為有利，應以被告丁○○、乙○○行為 時即修正前之刑法為適用依據。㈡按甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告 丁○○、乙○○所為係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項 運輸第二級毒品罪（被告乙○○追加起訴書犯罪事實提及被 告乙○○販賣第二級毒品部分為誤植，公訴人已於本院審理 中更正之。）。被告丁○○、乙○○因運輸第二級毒品持有 第二級毒品之低度行為應為運輸第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告丁○○、乙○○與郭志豪就上開運輸二 級毒品行為間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯；又 被告丁○○、乙○○利用不知情之國道高速公路巴士司機及 范宛君運輸、領取本件毒品，為間接正犯。爰審酌被告丁○ ○、乙○○犯罪之動機、目的、犯罪手段、所運輸之第二級 毒品數量龐大，若流出市面，戕害他人身心甚鉅，再參酌被 告乙○○犯後均否認犯行，被告丁○○坦承大部分犯行，暨 其等智識程度、平日素行等一切情狀，認檢察官於起訴書中 求處被告丁○○有期徒刑10年略重，而分別量處被告丁○○ 、乙○○如主文所示之刑。扣案第二級毒品甲基安非他命驗 餘淨重978.28公克（含袋毛重1012.17 公克，淨重978.37公 克，取樣0.09公克鑑驗用罄，驗餘淨重978.28公克），應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，而用以包 裝甲基安非他命之塑膠袋及紙提袋各1 個為被告丁○○、乙 ○○運輸第二級毒品防止潮濕、裸露之用，應為被告乙○○ 、丁○○所有，應依同條例第19條第1 項諭知沒收。末查， 檢察官請求被告丁○○應施以強制工作一節，惟參酌被告丁 ○○前僅有過失傷害、偽造文書等犯罪前案紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參，並無證據可認被告丁○○運輸 第二級毒品有所獲利，且亦無事證可認被告丁○○有犯罪習 慣或因游蕩、懶惰成習而犯罪，本院認尚無依刑法第90條諭 知被告丁○○於刑之執行前令入勞動處所強制工作之必要， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，95年7月1 日修正施行後刑法第2 條第1 項前段、第11條、95年7 月1日修正施行前刑法第28條。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃斯偉
法 官 尹 良
法 官 蘇昭蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 韓若玉
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日附錄法條：毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。