臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第366號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 周旭文
選任辯護人 吳秋永律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第174號），本院判決如下：
主 文
周旭文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。宣告之沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、周旭文前因毒品案件，經本院於民國95年12月11日，以95年 度訴字第423號判決判處有期徒刑4年，並於101年12月24日 假釋出監，102年10月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執 行完畢。猶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟因缺錢花用，而 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 為下列行為：
㈠、於105年2月5日上午10時許，至嘉義縣○○鎮○○里00鄰○ ○000號之1邱宇良住處，以一手交錢一手交貨方式，販售重 約1錢之甲基安非他命1包予邱宇良，並向邱宇良收取價金新 臺幣（下同）3,500元。
㈡、又於105年2月10日下午4時許，至邱宇良上開住處後方資源 回收場內，以17,000元價格，販賣1包重約1兩之甲基安非他 命予邱宇良，邱宇良隨即交付價金予周旭文收受。嗣因邱宇 良於105年4月18日為警查獲施用毒品，供出毒品來源係向周 旭文購買，而悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官 、被告及其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序及 審理時均表示同意作為證據（見本院卷第46頁、第70頁）， 且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表 示意見，渠等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開 證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證 據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程 序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合 於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力 。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法 定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據證人邱宇良於警詢、偵訊時證述明確(見警 卷第1頁至第4頁；1325號毒偵卷第27頁至第31頁、174號偵 緝卷第19頁至第20頁)，並有證人邱宇良採尿送驗時製作之 應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、中山醫學大學附設 醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、臺灣嘉義地方法院 檢察署105年度毒偵字第1325號起訴書等可資佐證(見警卷第 7頁、第8頁；1325號毒偵卷第34頁至第35頁)，被告對於上 情亦已於偵訊及本院審理時坦承不諱(見174號偵緝卷第2頁 至第4頁、第10頁至第12頁、第19頁至第20頁；本院106年度 聲羈字第54號卷─以下稱54號聲羈卷─第19頁、本院卷第45 頁)。被告自白核與上開積極證據相符，堪以採取。㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字 第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。而甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒 品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度 刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁 之風險予以販賣。以本案而論，被告於偵訊時供稱，105年2 月10日賣1兩甲基安非他命給邱宇良，成本是16,000元，賣
他17,000元，我賺1,000元；及於本院審理時供稱，販賣3,5 00元甲基安非他命與邱宇良賺價值約500元毒品自己施用等 語，是被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪予認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、核被告於犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非 他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告所犯上開販賣第二級毒品罪二罪間，犯意各別，時間 有間，應予分論併罰。
㈡、被告前因毒品案件，經本院於95年12月11日，以95年度訴字 第423號判決判處有期徒刑4年，並於101年12月24日假釋出 監，102年10月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪 ，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，其餘法定本刑為 有期徒刑及罰金部分均應依刑法第47條第1項規定，分別加 重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於檢察 官訊問及本院審理時均自白其販賣第二級毒品之犯行，則就 被告販賣第二級毒品之各次犯行，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，分別減輕其刑，且被告同時有(除販賣 第二級毒品之無期徒刑外)刑之加重、減輕事由，依法先加 重而後減輕之。
㈣、辯護人以被告販賣第二級毒品之對象僅邱宇良一人，販賣總 價款也僅20,500元，數量甚微，並無集團性情形，與一般毒 梟相較情節顯屬輕微，對社會治安及國民健康危害程度甚輕 ，若每罪處以法定最低7年以上有期徒刑，尚嫌過重，在客 觀上足以引起一般之同情，請求依刑法第59條減輕其刑。惟 按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法 定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條 規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情 狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情
，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88 年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2 933號判決意旨參 照）。查毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為 政府嚴厲查禁之物，被告於95年間因幫助販賣第一級毒品經 本院判處有期徒刑4年，而有累犯之情形，業經敘明如前， 被告對於販賣毒品行為乃應禁絕之犯罪，當無不知之理，竟 無視政府杜絕毒品禁令，一再涉犯販賣毒品犯行，且被告除 本案外，目前尚有其他販賣毒品案件繫屬本院審理中，且被 告本案販賣之對象雖僅1人，但次數有2次，數量不少，販賣 總金額達20,500元甚多，所為對社會治安影響重大，惡性難 謂輕微，被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑 或7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑後，其法定最輕本刑減為3年6月以上有期徒刑，況且本 院量刑時可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害 ，於法定刑度內為適當調整，衡諸法定刑與被告上開犯案情 節，依比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重，故並無情輕法重之情形，自無依刑法第59條酌予減輕其 刑之必要，辯護人主張本案有此條規定適用，尚非可採。㈤、本院審酌被告前有麻醉藥品管理條例、違反動產擔保交易法 、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 素行不佳，被告販賣甲基安非他命行為，戕害他人身心，有 害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害 非淺，且被告一再違犯販賣毒品之犯行，本案所販賣之甲基 安非他命數量甚鉅、金額不低，犯罪惡性不輕，惟被告犯罪 後，自偵查以迄本院審理時，一致坦承犯行，犯後態度良好 ，為國中畢業，教育程度不高，入獄前捕魚維生，收入不定 ，已離婚，育有二名已成年女兒，與母親同住及本案之其他 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。四、刑法關於沒收之相關規定於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第 2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條 文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之 相關規定，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。又104年12 月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行； 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明定，是 關於沒收自應回歸刑法一體適用裁判時即105年7月1日施行 後刑法第五章之一沒收之規定。惟毒品危害防制條例第18、 19條係於105年5月27日修正，105年7月1日施行，係為因應
上開刑法施行法第10條之3施行所為之修正，為刑法沒收專 章之特別規定，自應優先適用，因此105年7月1日施行後之 毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸刑法沒 收新制相關規定處理。另按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵 或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收 益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源 ，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購 買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付 之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則 屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予 以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並 論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就 所謂純利益為沒收之理由。是本件被告先後2次販賣第二級 毒品分別取得3,500元、17,000元之現金雖未扣案，然此為 被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且無新增訂刑法第38 條之2第2項規定之情形，自應依新增訂刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。上開宣告之多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1項規定併執行。
五、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條 前段、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之 1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條 之3。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林坤志
法 官 黃鏡芳
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 江靜盈
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。