臺灣桃園地方法院刑事裁定 96年度聲判字第16號
聲 請 人 乙○○
代?理?人 陳鄭權律師
被 告 甲○○原名呂沛旺
??????????男?42歲
丙○○
丁○○
戊○○
己○○原處分書誤
上列聲請人因被告等違反商標法案件，不服臺灣高等法院檢察署
檢察長於民國96年3 月6 日，以96年度上聲議字第1262號駁回再
議之處分（原不起訴處分案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度
偵字第25962 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服 務類似與否，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條 第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服 務分類之限制」，因此，同一類商品或服務不一定是類似商 品或服務（例如第9 類之安全頭盔與電話機），不同一類的 商品或服務也可能是類似商品或服務（例如第5類 之嬰兒麥 粉與第30類之綜合穀物纖維粉）。依據經濟部智慧財產局商 標資料檢索資料，聲請人之商標專用權在分類上係屬肉類、 肉類製品、非活體水產、非活體水產製品，而被告等人所開 設之「四季和風迴轉涮涮鍋」為火鍋店，分類上雖屬餐廳類 ，但查被告等人所經營之「四季和風迴轉涮涮鍋」各分店之 營利事業登記名稱均為某某食品坊，而非某某餐廳或某某餐 館，且各分店之營業項目均登記為「食品什貨、飲料零售業 、代碼：F203010 」，而非「餐館業、代碼：F501060 」， 參酌商標法第17條第6 項之規定，本案不應拘泥於聲請人之 商標專用權與被告等人所開設之「四季和風迴轉涮涮鍋」在 分類上是否為同一類，而應實質審酌聲請人與被告等人所提 供之商品服務均為提供食品、食物予消費者，始為正辦。原 處分意旨僅以兩者分類上不相同，即論兩者絕無類似之處， 即屬率斷。
㈡退萬步言之，即便被告等所經營之「四季和風迴轉涮涮鍋」 為火鍋店，分類上雖屬餐廳類，惟該火鍋店主要提供之商品 服務，亦包含肉類、貢丸、花枝丸，非活體水產、非活體海
產等食物，而聲請人所經營位於新竹內灣之「168 純手工花 枝丸」店面，亦於現場提供座位供消費者用餐，即便非屬餐 廳，但在歸類上亦屬小吃店，且聲請人主要提供之商品服務 ，亦包含肉類、貢丸、花枝丸，非活體水產、非活體海產等 食物。兩者既均提供相同或類似之食物予消費者，且以一般 具有普通知識經驗之消費者之角度，兩者均係提供火鍋料等 食品予消費者，故被告等與聲請人提供之商品或服務，確有 類似之處。原不起訴處分及高檢署之駁回再議處分以兩者分 類並不相同，即認兩者之商品服務並無類似之處，容有違誤 。
㈢按判斷商品之是否相同或近似，應以其構成商標之主要部分 有無特別顯著之差異為準（最高行政法院25年判字第9 號判 例參照）；構成雙方商標之圖形或文字等若隔離觀察其主要 部分近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍不能為非近似之商 標（最高行政法院31年判字第4 號判例參照）。本案聲請人 註冊商標「168 及圖（花枝）」，可區分為「主要部分（即 中間之數字168） 」及「附屬部分（即168 左右兩側之花枝 圖樣）」，而被告等人在各分店所使用之招牌及其他廣告物 圖案，亦可區分為「主要部分（即中間之數字168 ，蓋被告 等人既將「168 」之數字特別以橘底黑框字體，顯然有意凸 顯「168 」）」及「附屬部分（即數字168 左右兩側緊接之 文字）。兩者比對乍看之下，就主要部分而言均係「小寫數 字168 」，且均置中，其給予消費者之印象即在中間之「16 8 」，而非附屬之「花枝圖樣」或「上選食材精緻吃到飽」 等文字，確有引致消費者混淆誤認之虞。
㈣被告等人於各分店之廣告招牌上及廣告物圖案上，所使用之 「168 」數字，根本非表示消費價格，蓋於各分店所使用之 名片或廣告圖案上，均無標示「四季和風」之店名字樣，而 僅以數字「168 」作為其營業招牌，此參酌被告等人所製作 之各分店名片即明，該名片上既無標示168 「元」字樣，如 何能謂168 數字僅係表示消費價格。況查被告等人所經營之 四季和風各分店之實際價格，亦非新台幣（下同）168 元， 蓋其中午時段之消費價格係每位消費者需付168 元再加17元 小費，故為185 元，而晚上時段之消費價格係每位消費者需 付198 再加上20元小費，故為218 元，均非被告等人所使用 之「168 」數字，故該數字非表示消費價格甚明。 ㈤實際上，確有為數甚多之消費者於聲請人之店面消費時，經 常誤認聲請人即為168 四季和風的負責人，並直稱「四季和 風迴轉涮涮鍋」為「168 」，長久以來，已造成聲請人之困 擾，爰聲請傳喚劉廣繁、徐偉翔、戴文彬、葉雲光等人作證
，以證明渠等均一度誤認四季和風迴轉涮涮鍋各分店為告訴 人所經營，被告等人使用「精緻168 吃到飽」之文字已造成 相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈥原不起訴處分書及駁回再議處分書均未區分商標之主要部分 及附屬部分，即認定兩者極易辨識，不構成近似之結論，不 無速斷之嫌，爰依法聲請交付審判。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25 8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。查本件 聲請人前對被告提出違反商標法第81條罪嫌之告訴，經臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，於95年12月28日以95年 度偵字第25962 號為不起訴處分。嗣聲請人因對該處分不服 而聲請再議，臺灣高等法院檢察署檢察長則以再議為無理由 ，而於96年3 月6 日，以96年度上聲議字第1262號處分書駁 回再議，並於96年3 月16日送達處分書予聲請人親收。其後 ，聲請人即於96年3 月23日委任陳鄭權律師具狀向本院聲請 交付審判等情，業經本院依職權調取上揭案號偵查卷全卷核 閱無誤，並有前開案號之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不 起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書及蓋有本院收狀戳 之聲請人所提刑事交付審判聲請狀等附於本院卷可稽，是本 件交付審判之聲請，程式上核與前揭刑事訴訟法第258 條之 1 規定相符。
三、聲請人雖以刑事聲請交付審判狀聲請傳喚劉廣繁、徐偉翔、 戴文彬、葉雲光等人作證，以證明渠等均一度誤認四季和風 迴轉涮涮鍋各分店為告訴人所經營，被告等人使用「精緻16 8 吃到飽」之文字已造成相關消費者產生混淆誤認之虞。惟 按交付審判制度，係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡 之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴 之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法 精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之 調查」，其調查證據之範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限 ，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷 外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混 淆不清，亦將使法院僭越檢察官之職權，而有回復「糾問制 度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使 案件進入審判程式，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查 卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項所定「足認 被告有犯罪嫌疑，應提起公訴」之情形，亦即該案件已經跨
越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實 有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否 交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得 為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條 之3 第2 項前段規定以其聲請無理由而裁定駁回之（臺灣高 等法院91年4 月25日第1 次刑事庭庭長法律問題研究會議決 議意旨參照）。從而，聲請人所提前揭調查證據之聲請，即 屬無據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例參 照）。本案聲請人對被告等人提出違反商標法第81條罪嫌之 告訴，主要係認聲請人所有「168 及圖（花枝）」之商標專 用權，與被告等人經營「四季和風迴轉涮涮鍋」各分店所使 用之「四季和風168 精緻吃到飽」、「上選食材168 精緻吃 到飽」、「上選食材迴轉涮涮鍋168 精緻吃飽」招牌兩者間 有近似之情形，經查：
㈠查商標在外觀上或觀念上是否有混同誤認之虞，應本客觀事 實，依下列原則判斷之：㈠以具有普通知識經驗之商品購買 者，施以普通之注意。㈡商標之文字、圖形或記號，應異時 異地隔離及通體觀察。㈢商標之文字、圖形或記號為聯合式 者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準，商標近 似審查基準第5 項定有明文。又所謂商標近似，係以具有普 通知識之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶 不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對 雖有差別，而「異時異地分別視察」，足認具有普通知識經 驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同 誤認之虞者，仍不得謂非近似；又判斷兩商標之近似與否， 應隔離而為「主要部分」或「通體」之觀察，視是否足以引 起混同誤認為斷（最高法院21 年 上字第1073號判例、49年 台上字第2627號判例，最高行政法院27年判字第7 號、55年 判字第221 號、50年判字第2號 判例意旨參照）。 ㈡本件聲請人固擁有「168 及圖（花枝）」之商標專用權，並 主張：被告等人所經營各分店所使用之名片或廣告圖案上， 均無標示「四季和風」之店名字樣，僅以數字「168 」作為 其營業招牌，依其名片或廣告圖案，可區分為「主要部分（ 即中間之數字168 ，蓋被告等人既將「168 」之數字特別以 橘底黑框字體，顯然有意凸顯「168 」）」及「附屬部分（ 即數字168 左右兩側緊接之文字）」云云。然由告證二、三
所附各分店名片及照片（95年度他字第45 83 號卷第6 至17 頁）觀之，27家分店之名片中雖有3 家分店（即中華店、北 龍店及食品店）名片上無「四季和風」字樣，但各分店店面 均有明顯之「四季和風」招牌，再對照檢察官使用法務部聯 合徵信資料資訊連結系統查得之公司登記資料（95年度交查 字第1625號卷第7 至59頁），被告等人所經營之各分店（詳 如臺灣桃園地方法院檢察署95 年 度偵字第25962 號不起訴 處分書附表所示），絕大多數亦均使用「四季」之名稱，依 據一般具有普通知識之商品購買人之觀點，應係以「四季和 風」為被告所營火鍋店之商標。至於被告雖在廣告招牌或名 片上使用「上選食材…精緻168 吃到飽」等文字，但核其文 義，乃在表徵其店內之消費特色（其中之168 ，即在表明消 費價位，此由被告火鍋店中午時段之消費價格係每位消費者 需付168 元，即可得之。至於消費者來店消費時雖應另加小 費，但此在餐飲類之消費模式尚屬常見，通常亦不至於影響 消費意願。又晚餐時段之價格雖為198 元，而非168 元，但 在銷售實務上，亦多見店家以店內最低消費金額為標榜，藉 以吸引消費者之目光。另其雖未於168 數字後加載「元」字 ，仍無礙於其傳達消費價格之目的，故聲請人徒以前詞，主 張被告使用168 數字並非在於表達價格之意，並無可採）， 藉以與其他同性質之火鍋店相區隔，而非以之作為商標使用 ，縱認屬於商標，亦應係聲請人所稱之附屬部分，要難逕認 屬於主要部分。經比對被告等人所使用之商標及聲請人所有 之「168 及圖（花枝）」商標，二者在主要部分並無重疊， 顯無誤認之虞，至於被告商標附屬部分中之「168 」字樣雖 與聲請人「168 及圖（花枝）」商標中之數字均屬小寫數字 ，但前者為白底黑框字型，後者為黑色實心字型，且聲請人 商標在字體部分亦無迥異於一般數字字體之特殊之處，尚不 至於僅因被告名片或廣告招牌上有「168 」字樣，即讓一般 消費者誤認屬於聲請人商標之虞。
㈢況且，聲請人所有「168 及圖（花枝）」商標專用權係指定 使用在肉丸、炸肉、丸子、燕丸、貢丸、魚丸、魚板丸、花 枝丸、蝦仁丸、脆丸、花枝排、非活體水產、非活體海產、 滷魚丸、蟹肉丸、虱目魚丸等商品，分類上係屬肉類、肉類 製品、非活體水產、非活體海產製品類，而被告等人所開設 之「四季和風迴轉涮涮鍋」為火鍋店，即便營利事業登記上 屬「食品什貨、飲料零售業」，然實際上兩者商品及服務分 類並不相同。其次，被告等人所經營之「四季和風迴轉涮涮 鍋」店係以提供各種不同種類之火鍋予消費者食用，核與聲 請人係以製造肉類、肉類製品、非活體水產及非活體海產製
品之經營內容，顯然有所差異，雖聲請人亦於新竹內灣店面 中提供座位予消費者入店食用，然其提供之商品及消費方式 ，從其提供之店面相片與名片內容視之，顯然有所差異，客 觀上應無致使一般消費者產生混淆誤認之虞。縱有部分消費 者於前往聲請人店內消費時誤認聲請人即為168 四季和風的 負責人，並直稱「四季和風迴轉涮涮鍋」為「168 」，但此 究不符「異時異地分別視察」之標準，且其所言僅係該顧客 個人之意見，核與一般消費者之觀點，尚屬有間，即難僅因 此等陳述，遽認被告等人已侵害聲請人之商標。從而，原不 起訴處分書及駁回再議處分書認定被告等與聲請人所提供之 商品或服務並不相同，並無違誤之處。
五、綜上所述，依偵查卷內所有資料綜合判斷，尚不至於認定被 告等人有使用近似於聲請人之註冊商標，致使相關消費者混 淆未認之虞，即難逕謂被告等人有違反商標法第81條罪嫌， 原不起處處分書及臺灣高等法院檢察署處分書同此結論，認 定被告犯罪嫌疑不足，並無任何違背經驗法則或論理法則之 情形。本件聲請交付審判意旨仍執前詞，指摘原處分不當， 求予交付審判，非有理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258條之三第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 劉為丕
法 官 連雅婷
以上正本証明與原本無異
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日 書記官 張尹嫚