給付工程款
臺灣新竹地方法院(民事),建字,96年度,4號
SCDV,96,建,4,20070814,2

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度建字第4號
原　　　告　黃明進即廣碩工程行
訴訟代理人　乙○○
　　　　　　甲○○
複代理人　　丙○○
被　　　告　品盛營造有限公司
兼　　　　　　　　　　　103
法定代理人　丁○○
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年7月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告品盛營造有限公司應給付原告新臺幣柒萬陸仟伍佰捌拾貳元及自民國九十五年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告品盛營造有限公司負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告品盛營造有限公司如以新臺幣柒萬陸仟伍佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第2、3款及第7款定有明文。本件原告起訴 時，先位之訴基於承攬之法律關係，請求被告品盛營造有限 公司（下稱品盛營造公司）給付工程款新臺幣（下同） 700,000元及法定利息，並主張若先位無理由，即依民法第 92條規定撤銷兩造承攬契約，而於備位主張依民法第113條 準用第114條規定，請求被告賠償其損害700,000元及法定利 息云云。嗣於民國（下同）95年5月16日具狀就備位部分， 追加品盛營造公司之法定代理人丁○○為被告，而依民法第 113條準用第114條及184條前段規定，請求被告丁○○與品 盛營造公司連帶賠償其上開工程款；同年月25日，原告具狀 （即民事聲明暨準備書狀二）對調先、備位之請求順序，並 於同年8月18日具狀縮減先、備位訴之聲明均為500,000元（ 即民事準備書狀五）；嗣於同年11月21日，原告再度具狀擴 張先、備位之聲明均為請求被告給付原告700,000元，其前 後之請求均係基於同一承攬契約之基礎事實或減縮、擴張應 受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦或訴訟之終結，參



諸依上開規定，應予准許。
貳、原告主張：
一、先、備位訴之聲明：
（一）被告品盛營造公司、丁○○應給付原告700,000元；及自 起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位之訴部分：
１、緣被告丁○○係品盛營造公司負責人，前屢以捏言無論盈 虧、絕對依約支付工程款，並載明於兩造承攬契約第5條 及第6條，誘使原告陷於錯誤而與被告品盛營造公司簽訂 系爭承攬契約，由原告承作桃園縣平鎮市○街溪支流東勢 556-1石籠護岸左、右各213公尺之整治工程（下稱系爭工 程）。惟查被告於工程進行中，卻故意不為指示或指示不 當，提出種種藉詞，拖延所應支付之款項，俟系爭工程完 工後，復以各種方式拒付工程款；後經驗收，被告更提出 種種不實之說詞及單據，故意拒付分文，原告迄今始知上 當，足證原告簽立系爭契約係受被告之施用詐陷於錯誤所 致，則被告顯係以欺罔之積極故意，誘使原告陷於錯誤而 與之簽定系爭承攬契約，進而為勞務之給付，不僅不法， 且其原因與結果間二者顯具相當因果關係，是原告顯係受 被告之詐欺而表意自由受侵害。原告爰依民法第92條之規 定向被告為撤銷本件承攬之意思表示。又被告始終自承系 爭工程係業主桃園縣政府發包與被告後再轉包予原告，則 被告顯違反政府採購法之規定，縱認政府採購法第65條非 強制或禁止規定，惟依其性質亦屬保護他人之法律，遑論 本件係因被告故意不告知為公家機關之工程致原告與其簽 約，且政府採購法亦係為維護公平、公開之公共秩序及善 良風俗而所設。縱認原告主張撤銷之理由不成立，契約仍 有效，則被告未依契約第5條、第6條規定付款，業已構成 違反契約及債務不履行，且經原告定期催告均未置理，而 原告前已向被告為解除契約之表示，並催請被告於10日內 回復原狀，惟被告於親收後仍置之不理，迫於無奈，原告 僅得提起本訴。
２、原告因被告上開之侵權行為有下列之損害，爰依民法第 　　184條第1項前段、259條第3款、第6款及第114條之規定， 請求被告負損害賠償之責任：
①機械工資部份：原告就系爭工程以pc200型挖土機所為之



施工每日2部，且施工日數達60日，而以被告提出抵銷之 pc200型挖土機單價每日為8,000元，則就機械施工部分原 告已支出96,000元。
②人工工資部分：原告就系爭工程所為人工施工之部分每日 約6人，計施工日約45日，則依被告所提蛇籠工人每日工 資以2,725元計，則合計花費735,750元。 ③精神慰撫金部分：原告無端遭被告之詐欺，內心十分痛苦 ，而又遭被告虛言偽稱施工有瑕疵、未依約完成承攬工作 及無力給付工程款等而散佈於業界，商譽及尊嚴盡失，受 有精神上之痛苦，是請求被告賠償700,000元之精神撫慰 金。
３、是原告因被告上開侵權行為而受有損害共計2,395,750 元 ，僅依法請求700,000元及自92年4月15日起至清償日止按 年利率百分之5之利息。
（二）備位之訴部分：
１、被告委由原告承作整治系爭工程，總計工程款1,700,000 元（含稅），原告業已如期完工在案。詎被告迄今竟分文 未付，其間屢經催索均未置理，致原告之權益受損，原告 前雖就部分工程款1,000,000元為請求，惟仍尚有剩餘 700,000元之部分尚未主張，則原告自得就所餘之部分工 程款700,000元另為主張。
２、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明 文。本件原告既已完成系爭工程，則依首揭法條意旨，被 告自應給付系爭工程款予原告。
（三）綜上，原告為此提起本件訴訟，請准就原告先位之訴判決 ，如認先位之訴主張撤銷契約之理由不成立，則被告未依 系爭契約第5條、第6條之規定付款，構成債務不履行，爰 請准依備位之訴判決被告應償還原告工程款700,000元及 自92年4月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之法 定利息。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）本件無被告所主張臺灣高等法院94年度建上易字第24號判 決效力所及，且該判決亦不可採，蓋：
１、本件被告屢提出前開確定判決為其最有利之依據，惟縱認 其上開主張為有理由，既判力之範圍應不及於本件請求之 金額，此按民事訴訟法第400條第2項即明。亦即，本件縱 依上開判決為認定之依據，惟上開訴訟請求之金額為 1,000,000元，則其既判力之範圍亦僅止於該1,000,000元 部分，而不及於原告本件請求之700,000元，是縱被告主



張其為抵銷之效力所及，於法亦無依據。又證人賴文煒於 系爭上訴審程序中出庭作證時未曾合法通知原告到庭，且 當時原告之訴訟代理人黃黎卿亦無訴訟代理權限，此部份 業經原告於系爭上訴審程序言詞辯論期日時表明在卷，則 證人賴文煒於系爭上訴審程序之證言未經合法調查甚為明 顯，是被告依上開判決所為之主張自不得採。
２、又按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益， 不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌 之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明，並有最高法院 47年台上字第430號判例參照。則綜觀系爭上訴審事件全 卷，被告從未主張如不許其於二審提出防禦方法，有任何 顯失公平之抗辯，亦未見其有任何主張顯失公平之事實， 更遑論其有依民事訴訟法第447條第2項提出任何釋明之陳 述或方法，則系爭上訴審法院自應依民事訴訟法第447條 第3項駁回被告之上訴，惟系爭上訴審判決卻未依上開條 文處置，竟判決原告敗訴，顯係違反上開最高法院之判例 及法律規定，致原告無法適時提出證據及主張，則被告依 上開判決所為之主張自不得採。
３、另按當事人於訴訟上所為之自承，於辯論主義所行之範圍 內有拘束法院之效力，法院自應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，有最高法院26年上字第805號判例可參 。經查，被告勝訴之前案上訴審判決其判決理由無非以「 被告自承「施工設計圖未附於承攬契約委無可採」（參前 案上訴審判決第7頁最後一行），然該審判決對於被告自 承之「系爭工程有瑕疵，經其於92年12月25日以存證信函 再次催請被上訴人修繕置之不理。」（參前案上訴審卷宗 第12頁）、「又系爭工程先是業主桃園縣政府發包與上訴 人後，上訴人再轉與被上訴人承作。」（參前案上訴審卷 宗第121頁）竟無任何置語，則顯與上開判例相違，則其 判斷依法自不生效力。
４、另上捷公司於92年7月16日之函示及93年4月20日93年度明 典函字第93042001號之律師函顯非真正，且上捷公司於92 年7月16日之函示未於系爭上訴審審判程序提出附卷，是 其於本件自無效力。
（二）系爭契約顯失公平並為無效之抗辯：系爭契約顯係依照當 事人一方即被告預定用於同類型契約之條款內容而立之契 約，且依系爭契約之主要條款以觀，不僅立有專為免除及 減輕被告之定作人責任，並加重原告之承攬人責任，更使 原告拋棄其權利及限制原告行使權利，且均使原告之承攬 人利益陷於重大不利益，是系爭契約應屬民法所規定之定



型化契約並無疑義，並觀諸系爭契約如第2條、第3條、第 6 條、第7條、第9條及第10條等，均係使原告處於顯失公 平之地位，則依法系爭契約應為無效，倘認系爭契約條款 仍為有效，於該條文有所爭議時，亦應作利於非企業經營 者即原告有利之解釋，此更經被告於95年8月31日答辯暨 聲請調查證據狀㈦第4頁自認，是雙方對此顯無爭執。（三）原告主張行使撤銷系爭契約之權利未逾一年時效期間，蓋 ：
１、原告係於前案上訴審判決後始知被告係以提出不實之單據 ，惡意欺詐工資，始對被告催告及提起本件訴訟，並未逾 撤銷系爭契約之時效期間，並有被告於答辯㈡狀第5頁自 認：「被告並以此書狀再一次鄭重表示認同原告撤銷系爭 承攬契約」可證。
２、另被告所提之93年4月20日93年度明典函字第93042001號 之律師函、95年5月9日平鎮新勢郵局56號存證信函及其回 執不僅形式及實質均非真，被告更未曾以新埔郵局97號存 證信函限期催告，則原告主張扣抵云云，顯屬無稽。（四）綜觀被告所提答辯之事實及理由，無非以：「被告於92年 4月27日申報完工，桃園縣政府於92年5月6日發函通知僅 同意備查；被告代墊材料款之事實，業據提出統一發票為 證；依契約第3條，應以獲業主驗收為條件」，為其主要 論據，而主張原告施工未完成或有瑕疵，然依被告所稱： 「我們主張我們有施工日誌，施工日誌交到縣政府去不知 他們有無存檔。」，並有被告交予縣政府系爭工程之施工 日報表，足可證明原告之施工並無瑕疵亦無逾期，況原告 行使被告給付本件工程款之請求權亦未罹於請求時效，被 告乃空言指摘，茲另分述如下：
１、蓋被告稱：「我們主張我們有施工日誌，施工日誌交到縣 政府去不知他們有無存檔。」，又稱：「施工日誌是依現 場直接施作、紀錄報給縣政府，施工日誌是我們隔幾天去 看一下做紀錄報給縣政府…。」（台灣高等法院94年度建 上易字第24號卷第113頁），足證系爭工程施工之實際情 形有施工日誌可稽，並陳報予桃園縣政府，是本件之施工 日誌實為本件認定事實之真實接近度最高之主要證據。 ２、原告於施工日曆天第83天即94年4月18日已完成系爭工程 且就回填土石部分亦已全部完成，並進行環境整理中，於 92年4月24日前，原告更將全部工區整理完成，被告乃於4 月24日之施工日報表上施工概況欄註明「施工完成」四字 ，並加註簽章於其上，以證其對此之意思表示甚為堅然， 此有被告依每日工程實際進度狀況所作而向桃園縣政府陳



報之「施工日報表」可供證明。另就施工日報表記載以觀 ，其上登載系爭工程施工時之工程項目、合約數量及累計 完成數，縱認被告主張應依工程估價單之施工項目施作為 真實，原告亦已依其數量於94年4月18日前即完成實際累 計，此觀乎施工日報表上之合約數量欄及累計數量欄之數 字係完全相符即明。甚且，被告遲至94年4月27日始陳報 竣工之事實亦登載於該日之日報表上，並迭經被告於本件 自認，足證被告辯稱其向桃園縣政府申報完工，係出於誤 以為完工之情形下而申報驗收云云係顯屬不實，及被告早 於92年4 月24日即已明知原告已將系爭工程全部施工完成 且無遲延乃屬真實。
３、另原告就系爭工程早於92年4月27日前竣工之事實，更有 桃園縣政府就系爭工程所發之工程結算驗收證明書得為確 證，該證明書之實際竣工日期欄上更註明本件之實際竣工 日期為92年4月27日，甚於備註欄上亦註明：「92.5.6府 工程字第0920098106號函，以92.4.27為停工日期」，足 證原告就系爭工程之施工既無遲延更無瑕疵之事實。另被 告於答辯狀㈡第2頁指稱原告自認未完成系爭工程云云， 經查，我國民事訴訟法無論學說或審判實務，似從未有提 出法律關係得為自認客體之主張及抗辯，為此提出異議。 ４、另被告於92年1月26日函報開工時，於施工現場派有常駐 工地負責人賴文煒，每日於施工現場指示及監工，並有工 地負責人賴文瑋於台灣高等法院94年建上易字第24號審理 時到庭結證明確，且觀被告向桃園縣政府函報而經准予備 查之府工程字第0920020591號函即明。是系爭工程若稍有 瑕疵，其應可立即發現，豈有待竣工後始生高度與設計圖 面不符之瑕疵及誤為完工而申報竣工之藉詞？退言之，縱 被告所辯屬實，亦應為其代理人或使用人失職所致，豈可 虛言以上開理由拒為給付工資。另參酌台灣高等法院94年 建上易字第24號卷內第117頁，被告亦已表明願自行負擔 相關費用，則原告不另負擔。
（五）被告主張業主係桃園縣政府之事實未於承攬契約書上載明 ，被告亦未告知原告，是系爭工程之完成自不以業主驗收 為條件，蓋：
１、查被告於前案上訴審給付工程款事件卷宗第112頁中明確 主張：「業主是桃園縣政府承攬書上沒有載明。」，足證 系爭契約並未約定業主為何人甚明，則本件契約之業務規 範自不以包括「與有關工程業主所定之合同（包括設計圖 樣及施工說明書等）及「以含獲業主驗收合格為完成之條 件」為要件，是設計圖樣自非為系爭承攬契約第3條所定



業務規範之施工範圍，縱被告於前案上訴審之94年8月11 日審判期日時，始當庭於設計圖面標示「委託單位是桃園 縣政府，工程地點在平鎮市」字樣於設計圖上，惟仍無礙 上開被告主張之效力。另原告就被告所提系爭工程設計圖 及其影本之真正均爭執。
２、又「施工設計圖未附於承攬契約」之事實，為被告於前案 上訴審中所明確主張，亦足證本件施工設計圖並非系爭契 約之承攬範圍，再參諸承攬契約第2條，亦無約定本件承 攬範圍包括施工設計圖，則自應以上開主張之事實，認定 系爭承攬契約並無業主之約定及系爭工程之完成非以業主 驗收為條件之事實為真，並以之為裁判之基礎。 ３、再者，被告指稱設計圖面有六張，因圖面太大無法置入云 云，顯屬無稽。蓋試以一定金額以上之公共工程為例，其 設計圖面少者達數十張以上，惟均附之於契約中，並以之 為施工範圍及其內容之依據，遑論本件僅為區區百萬元之 地方小型工程，是被告所稱顯與常理相違。
４、綜上，本件施工設計圖並非系爭契約之承攬範圍，系爭契 約亦無業主約定之事實甚明，則本件契約之業務規範自未 包括「與有關工程業主所定之合同（包括設計圖樣及施工 說明書等）及「以含獲業主驗收合格為完成之條件」（系 爭契約第3條（a）項）之規定，是被告就此而主張工程瑕 疵云云，顯為不當。
（六）又台灣高等法院94年度建上易字第24號判決既認定系爭工 程在93年4月1日才正式驗收合格，且有桃園縣政府之簽呈 附於前開卷內可考。然依原確定判決所認之扣抵明細表及 其內容以觀，其請款單之內容均係在93年5月8日以後所施 工者，此由其施工日期及項目觀之即明。系爭工程既已於 93年4月1日完工並經驗收完成，依一般通常智識以觀，豈 有於驗收合格後，相隔1個月又8日後，另自93年5月8日起 至5月31日再度進行長達近30日改善工程施工之可能？而 被告於92年4月27日即申報完工及桃園縣政府於92年5月6 日發函同意備查，則衡諸常情，既已驗收合格，豈有於後 再行改善工程施工之可能，殊與常理有違，揆諸前開說明 ，被告所言之情節，殊難想像。
（七）綜觀被告抵銷主張如：代行修繕423,337元；逾期違約扣 款1,632,000元；代墊購買材料及實驗材料款1,208,720元 等，其抵銷權實均已罹於民法所定承攬時效及除斥期間之 規定。又訴訟費用16,350元與本件無關，被告就此提出抵 銷，於法無據。另被告以材料款主張扣抵1,208,720元工 程款之部分，於相互比對被告於系爭上訴審給付工程款事



件所提出之承攬契約書後所附之工程估價單上數量與被告 所提之統一發票及單據後，發現二者間金額差距竟高達6 倍之餘，足證被告顯係以提出不實單據為方法，進而要求 原告負擔不實之費用，實屬不法，茲分述如下： １、代行修繕費423,337元：
①被告於前案上訴審給付工程款事件及本件答辯狀㈠、㈡中 均辯稱為修復瑕疵及遭原告破壞里民之農路，而支出本項 費用，嗣於答辯狀㈢第8頁改稱係為防止雨季洪汛而自行 修繕，則前後敘述歧異，依法即不足採。
②被告無論於前案上訴審及本件均自稱：「又系爭工程先是 業主桃園縣政府發包與上訴人後，上訴人再轉與被上訴人 承作。」云云，是被告顯係將系爭工程全部轉包與原告甚 明，而其既將系爭工程全部轉包，則其豈有於施工完成、 申報竣工後之第二天即因為防止雨季洪汛而自行修繕瑕疵 之可能？且被告顯係違反政府採購法禁止轉包之規定，而 不法侵害該法所明文保障之權利，並造成原告財產上之侵 害，依民法第148條應不受法律之保護，則被告顯係以故 意侵權之方式取得債權，依民法第339條之規定，被告自 不得主張抵銷。
③另依施工日報表，系爭工程回填作業早已完工已如前述， 則若有外觀上一望即知之最基本之排水流暢及基礎回填作 業未完成，於工地負責人賴文煒監督下，豈仍有向桃園縣 政府申報竣工之可能？
④再參諸桃園縣政府因即將進入雨季洪汛期，而以92年4月 24日府工字第0920087551號函通知被告修繕系爭工程，則 被告既已於完工日期之92年4月27日前即知系爭工程有瑕 疵、未作好排水及河岸基礎未回填等，何以仍於92年4月 27日向桃園縣政府申報竣工？又倘系爭工程確有施工瑕疵 等問題，且危及鄰近居民生命財產與工地安全，何以桃園 縣政府逕為核發准予備查之公文書？甚於系爭工程之工程 結算證明書實際竣工日期欄中明列竣工日期為92年4月27 日？並於備註欄中明列：「92年5月6日府工程字第 0920098106號公文之92.4.27日為停工日期」？從而被告 主張其於92年4月29日及92年5月8日到月31日代為雇工修 繕排水及緊急回填土石等語，不僅與常理相違，更殊難想 像。
⑤查系爭工程係於完工後再行辦理變更設計，蓋原完工日期 92年4月27日依92年5月6日府工程字第0920098106號函， 應為停工日期，有桃園縣政府93年4月29日之簽函可稽， 足證系爭工程完工日期係92年4月27日，且於完工後再行



辦理變更設計，而以原完工日為停工日，是系爭工程既經 桃園縣政府表明自完工之92年4月27日起即為停工，何以 停工期間有任何後續修繕施工之可能？蓋實情乃因系爭工 程須配合農作物之收割，致其變更設計之部分須遲至93年 1月2日始得為復工，亦為上開簽函之所明示，足證系爭工 程於農作物成長期間係無法施工，被告竟將此無法施工之 期間計入原告施工之工期，並以之為由而將上述與本件承 攬範圍毫無相關之等待工期及變更設計施工費轉而要求原 告為其負擔，殊有是理。
⑥經查，被告辯稱其於施作排水、緊急修繕回填並驗收後， 由其僱請之廠商請款，並提出請款明細及發票為證，惟依 上開請款明細及發票上所載廠商祥泰企業社之地址，不僅 與被告公司所登記之地址相同，其上之負責人蘇美鳳即為 被告之配偶，足證廠商祥泰企業社實為被告丁○○所經營 ，與被告實為一體之關係；再者，其上所載竹慶工程有限 公司（下稱竹慶公司）所出租之卡車亦為被告之實際所有 而靠行於竹慶公司，則被告顯係藉其所實際經營之公司， 以對開發票之方式製作假債權，而提出種種不實之單據欺 騙原告，實為不法。
⑦就被告於95年6月5日答辯狀暨調查證據（三）狀第7、8頁 之「又被告施作之工程，有瑕疪未作好排水及河床護岸基 礎裸露，不堪大水沖擊」自認，姑且不論被告所謂之「於 92年4月29日及92年5月9日到5月31日所為雇工、租車、租 挖土機等作好排水及緊急修繕回填土石鞏固河岸……」及 其所提單據是否真實，惟單就上開自認以觀，被告顯係為 修繕可歸責於自己所致之瑕疪而支出上開費用，則其豈可 令與此無關之原告為其負責？再者，被告業於其所簽發予 桃園縣政府之函文中明確表示「…費用由本公司自行負擔 」，是足認系爭工程縱有瑕疪，其費用被告亦表明其將自 行負擔，與原告無關。
⑧退步言，縱認被告上開修繕費用主張有理，惟被告未依民 法第493條及承攬章節之規定通知原告限期修繕，即自行 施作，致承攬人即原告可能負擔不必要之高額費用，則上 開修繕費用即不得向原告請求，亦不得主張抵銷。況被告 自承「本件系爭工程有瑕疵，經其於92年12月25日以存證 信函再次催請被上訴人修繕置之不理。」，則被告明知工 程瑕疵之時間至94年5月27日已逾數年有餘，顯逾承攬時 效及民法第514條規定之期間，是被告主張抵銷依法不生 效力。
２、逾期扣款1,632,000元之部分：查系爭工程於92年4月24日



全部完工、工程並無瑕疵已如上述，是被告不得以系爭工 程完工後，相關單位採納當地百姓楊宗祥等人之陳情建議 ，另行延長系爭工程施作長度，進而辯稱原告之施工有與 設計圖面不符須另行施作等瑕疵，是原告施作系爭工程並 無遲延更無瑕疵，被告主張就系爭工程逾期完工扣款 1,632,000元主張抵銷之部分為無理由。 ３、原告並無承攬後無力購買所需材料之情事，亦無商請被告 代為購買材料之事實，為此就被告自稱代墊購買材料及實 驗材料款1,208,720元分述如下：
①就被告於前案上訴審給付工程款事件94年5月27日聲明上 訴狀第3頁之主張：「向易晟有限公司購買不織布費用 93,240元，向大勝優營造有限公司購買石頭費用151,200 元，向信亮企業有限公司購買蛇籠材料三次分別為 300,300元、293,475元、323,505元，及代為委請日鼎檢 測事業股份有限公司試驗材料六次費用39,000元，有傳票 收據及統一發票可憑，以上費用共計1,208,720元，以上 費用應由上訴人（即本件被告）支付，經索討後上訴人（ 即本件被告）拒不支付，被上訴人（即本件原告）不得已 代墊，並…經於93年4月20日，委請林思銘律師索討以上 代墊之費用遭其所拒…，」（參前案上訴審卷宗第7、8頁 ）自認，則依辯論主義之精神，被告自承其應就上開費用 支付，而原告不得已代墊，則被告自不得主張本件之扣抵 ，從而上開既係為原告之所支出，被告就此之主張云云， 即屬無據，而系爭上訴審判決對此竟未置語，殊屬違法。 ②不織布及鋪設：工程估價單及施工日報表為1,704平方公 尺，然被告卻提出2,400平方公尺之統一發票，縱其所載 之單價37元無誤，然此一部份亦僅有63,048元之支出。 ③高鍍鋅pvc被覆石籠：工程估價單及施工日報表為（852+ 426+852）＝2,130立方公尺，然被告卻提出高達（4,400 +4,300+ 4,740）＝13,480立方公尺之統一發票，二者之 差距近6倍有餘，縱認該統一發票所載之單價65元為無誤 ，則此一部份亦僅有138,450元。
④購買石頭費用：工程估價單及施工日報表為319.5立方公 尺，惟被告卻提出151,200元向大聖優營造有限公司購置 之單據，惟該項石頭原告並未向其採購，單據上亦不知係 何人所簽收，足證其顯非真實，亦與本件無關，則被告就 此之主張自不得採。
⑤材料實驗：工程估價單及施工日報表為：「１.pvc 石籠 材料：3式，２. 不織布材料實驗：3式」，被告對此雖主 張實驗材料費用六次達39,000元，惟原告僅為代工，則此



材料實驗自與原告無關。
⑥網子鐵線花費、工資43600元：又被告於答辯暨聲請調查 證據㈠狀所言之被證七即祥泰企業社、竹慶工程、昌崧有 限公司等共423,337元之請款單及發票明細表於形式上及 實質上均非真正，則被告據之以網子鐵線花費57,519元， 卻提出答辯暨聲請調查證據㈥狀證物二之數額74,151元發 票影本，二者顯為不符，足證亦與本件無關。甚且，基此 其更提出蛇龍工人16人之工資43,600元，然卻無發票或收 據，縱有相關，亦係用於被告之追加工程，與原告無涉。 ⑦又被告自承答辯暨聲請調查證據㈠狀證物七即請款單及發 票影本之費用係為修繕排水及河床護岸基礎裸露，且屢稱 施作之項目應依估價單所載，則其於上開請款單及發票中 所提出之昌崧有限公司之鐵板租用費用18,900元、創進建 材五金行砂石4,200元、新埔建材有限公司水泥7包1,065 元等係用於何處？另觀被告就其修繕可歸責於自己之瑕疵 支出費用自認及表明自願負擔該修繕費用等，可知被告所 提系爭上訴審卷宗第55頁至63頁之任何費用為另一工程之 費用，與原告無關。
⑧綜上，縱認被告主張代墊材料款之部分扣抵為有理由，惟 其得主張之金額至多僅為201,498元（63,048+138,450＝ 201,498），亦與被告所主張之金額1,208,720元，有近6 倍有餘之差額，是被告顯係以提出不實單據之方式，要求 原告為其負擔，實屬不法。
⑨被告於答辯狀（五）第2頁自承「估價單僅為未施工粗估之 參考資料之一，…估價單不得作為估算之依據，估價單亦 不足為憑，道理至為淺顯」以觀，其顯係自承該估價單所 列之項目與本件無關，又「被告施作之工程，有瑕疪」， 亦經自認如前所述，足見本件縱有瑕疪亦係由被告所造成 ，與原告毫無相干，又其代墊材料款係由原告所支付其經 自認如前所述，則自不生是否得為扣抵之情事，是被告主 張不織布之數量部分，依法即失依據，再按重疊及損耗包 含於估算之數量：1704平方公尺內，則被告就此所言顯為 不實，此為一般工程計算原則，而被告既謂估價單不足為 憑，則本件被告所主張之代墊材料款、瑕疪修復款、遲延 扣款自與本件無關，是被告於答辯狀（五）第2大點第1、 2、3點所云，均屬不實，亦足證其於答辯狀（九）之所述 ，前後矛盾，顯為不實。
（八）被告辯稱多次以存證信函表達限期修繕、抵銷權行使之意 思表示，惟被告並未主張抵銷，縱有提出，依法亦不成立 ：




１、就被告所稱以92年12月25日所寄發之新埔第97號存證信函 通知改善之部分而言。依該存證信函及其回執以觀，被告 所寄之對象係「甲○○」而非「黃明進」，亦即其係向「 甲○○」通知而非原告，縱認「甲○○」係本件原告於簽 約時之代理人，惟此亦不代表甲○○於簽約後得代黃明進 代受一切之行為，遑論其所為之表示亦應向原告本件為之 始生效力。是被告所稱其以92年12月25日所寄發之新埔第 97號存證信函為改善之通知部分，顯為不實，縱被告主張 於事後有寫存證信函，惟未寄送與原告，依法亦不生通知 之效力。
２、被告主張其已於93年4月20日以林思銘律師所發之律師函 提出行使抵銷權之意思表示云云，惟原告自始至今仍未有 該律師函之收受，且查該函僅為普通信函，其郵遞信件內 容是否與回執內容相符已非無疑，況查該信函內容僅謂工 程糾議事並表達其個人之情感，並無抵銷之意思表示，且 參現今諸多郵購廣告傳單，亦常使用掛號回執之方式加以 投遞，則被告就此而為其已為抵銷之表示云云，顯屬無稽 。
３、被告及其工地負責人賴文煒未曾以電話或新埔郵局97號存 證信函通知或催告原告，且該信函僅係向無代理權限之訴 外人甲○○為之，並未向原告為任何表示，蓋訴外人甲○ ○僅為簽約時之代理人無其他權限，且主體地位不同，所 為之表示亦應分別不同，此為依法當然之理。是縱原告與 訴外人甲○○之送達處所相同，亦不代表身份、地位相同 ，自不得以原告與訴外人甲○○係相同之認定。且該郵件 回執亦無從得知係由何人所收受，是被告依新埔郵局97號 存證信函通知原告改善工程之部分，顯屬無稽。 ４、又因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷， 民法第339條定有明文。本件被告係故意以違反政府採購 法禁止轉包之規定，而不法侵害該法所明文保障之權利， 並造成原告財產上之損害，而有相當因果關係，則其顯係 故意以侵權行為所負之債務，依法自不得主張抵銷。查被 告自始迄今均自承系爭工程係業主桃園縣政府發包與被告 後再轉包予原告，則被告顯違反政府採購法之規定，不僅 依民法第148條應不受法律保護，且上開顯係以故意侵權 之方式所取得之債權，依法亦不適合抵銷。
（九）原告訴訟代理人甲○○於95年8月18日言詞辯論期日出庭 應訊，惟其係於醉酒後、無意識能力狀態下出庭，依法其 代理本件訴訟顯不適當，則該日筆錄之登載與其所言有諸 多違誤，其之陳述係無效力可言。另被告僅以血緣關係自



行推斷訴外人黃黎卿為原告訴訟代理人，不僅違反民訴法 第69條規定，更有親屬關係與訴訟代理關係不分之情形， 是訴外人黃黎卿所為之訴訟行為，對於原告均不生效力。（十）被告抗辯原告之請求權業已罹於時效而消滅，洵不足採。 蓋本件原告不僅早於前案即向被告起訴請求，且被告無論 於台灣高等法院94年度建上易字第24號或本件之審理均承 認原告有170萬元之請求權存在，只不過因其主張抵銷之 結果，致工程款遭扣除殆盡，由此可見，原告並未逾民法 承攬規定之期間。退步言之，縱認本件原告之請求權曾經 消滅，然依民法第129條、第144條第2項規定，消滅時效 亦因承認而中斷。被告於台灣高等法院94年度建上易字第 24號給付工程款事件亦承認原告就本件有170萬元之請求 權存在，而且，其更主張本件應以經驗收後始為完工，則 無非係承認原告之請求權係自驗收後起算，則被告既明知 時效完成之事實而仍為承認之行為，其自不得再以時效業 經完成而拒絕給付。
參、被告則以：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。