臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第865號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（九十五年度偵字第一三二號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支，均沒收之。 事 實
一、乙○○前因傷害案件，經本院以八十九年度竹簡字第一三六 號判決判處有期徒刑四月確定，並於民國八十九年九月十一 日執行完畢。其明知非經中央主管機關內政部許可，不得寄 藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於寄藏具有殺 傷力之手槍及子彈之犯意，於九十二年九月底、十月初間某 日，由劉醇金（已於九十二年十月十一日死亡）在新竹縣湖 口鄉○○路上某加油站，持內置有如附表編號一、二所示具 殺傷力巴西TAURUS廠製PT92 CS型口徑9mm制式半自動手槍、 以色列IMI廠製941FBL型口徑9mm制式半自動手槍各一支之黑 色皮箱一只，託其寄藏，乙○○即未經許可而無故持有上開 槍枝，並將之藏放其位於新竹縣湖口鄉○○村○鄰○○○街 七三號住處房間內。嗣於九十四年八月二十七日十五時三十 分，乙○○持上開制式手槍二把，由葉文博律師（已解除委 任）陪同前往新竹市警察局第一分局，向員警自首申告犯罪 ，並將上開手槍二把交付警方查扣，而知悉上情。二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、又本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據 證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第一百 五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過 低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得 採為證據，先予敘明。
二、本院認定被告上開犯行所憑之證據及理由：（一）被告乙○○於警訊、檢察官偵查中及本院準備程序、審理 時所為之自白（參偵查卷㈡第一六至二一、一五七至一五 九、本院卷第一二至一四、六一至六二、八一至九三頁）
。
（二）及新竹市警察局第一分局九十四年八月二十七日所為之扣 押筆錄、（參偵查卷㈠第四五至四八頁）及扣押物照片四 張（參偵查卷㈠第八０、八一頁）可證。
（三）並有如附表編號一、二所示之制式槍枝二支扣案可資佐證 。
（四）而扣案如附表編號一、二所示之物，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定，該局於九十四年九月二十六日以刑鑑字第 ０九四０一三三六五四號槍彈鑑定書（參偵查卷㈠第四九 至五五頁），鑑定結果以：
１、送鑑槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000） ，認係巴西TAURUS廠製PT92CS型口徑9mm制式半自動手槍 ，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。 ２、送鑑槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000） ，認係以色列IMI廠製941FBL型口徑9mm制式半自動手槍， 機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告寄藏制式槍枝之犯行 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及科刑：
（一）新舊法之比較
１、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正 ，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行 刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定 主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條 本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑 罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高 法院九十五年第八次、第二十一次刑事庭會議決議可資參 照。
２、累犯之比較：按刑法第四十七條：「受有期徒刑之執行或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 」之規定，業經修正第一項為：「受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；第二項為：「 第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於 受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本件 被告不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四 十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利 或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時 即修正後刑法第四十七條第一項規定論以累犯並加重其刑 。
３、罰金刑之比較：槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪 ，法定刑應併科新臺幣一千萬元以下罰金，查被告行為時 之刑法第三十三條第五款原規定主刑之種類如下：「五、 罰金：一元以上」；該條款嗣修正為：「主刑之種類如下 ：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。是修 正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為 新臺幣一千元，比較修正前後之規定，自以行為時科處罰 金刑之法律較有利被告。
４、易服勞役之比較：被告行為時，刑法第四十二條第二項前 段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」， 又被告行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰 提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百 倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀 元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟新修正 刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一 千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前、後之 易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。 ５、綜上比較結果，參照上開最高法院判例認為罪刑應整個適 用，不能割裂而分別適用有利益條文，及有關易刑處分部 分適用最有利於行為人法律之見解，應以修正前刑法之相 關規定及修正後易服勞役部分之規定對被告較為有利，而 分別適用上開比較後之相關規定。
６、沒收之比較：又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外 ，依主刑所適用之法律，沒收乃從刑種類之一，本案之主 刑既適用修正前刑法之相關規定，則沒收自亦應適用修正 前刑法有關沒收之規定。
（二）罪名：按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代 藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第七
條第四項，既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定， 則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受 人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「 寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年 臺上字三四００號判例意旨參照），是核被告乙○○所為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄 藏手槍罪。
（三）累犯：查被告乙○○前因傷害案件，經本院以八十九年度 竹簡字第一三六號判決判處有期徒刑四月確定，並於八十 九年九月十一日執行完畢等節，有臺灣新竹地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 一份在卷可查，是被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以 內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條 第一項規定論以累犯並加重其刑。
（四）自首：被告乙○○於犯罪未發覺前，向新竹市警察局第一 分局自首接受裁判，並自動交出其持有之如附表所示之手 槍二支一節，已據被告供述明確外，並有新竹市警察局第 一分局刑事案件報告書在卷可稽，應依槍砲彈藥刀械管制 條例第十八條第一項前段，減輕其刑，並依法先加後減之 。
（五）科刑：爰審酌被告乙○○無視法令，非法寄藏制式手槍二 支之犯罪動機、目的、手段、持有槍枝之數量、持有槍砲 對人身及社會治安所造成之潛在危害，兼衡被告之智識程 度，寄藏持有中無由地脫離其持有而使他人持以犯案恐嚇 商家，犯後坦承寄藏手槍犯行等一切情狀，量處如主文所 示之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。（六）沒收：扣案如附表編號一、二所示之手槍二支，均屬違禁 物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一 款之規定宣告沒收。
四、不另為無罪諭知之說明：
公訴人起訴之犯罪事實中，原認被告於上開時地除寄藏如附 表編號一、二所示之手槍二支外，尚有制式子彈四顆，及被 告乙○○於九十四年八月二十四日十九時許，因在案外人丁 ○○所經營，設在新竹巿東大路四段一二三號之南寮撞球協 會打玩撞球時，於如廁後發覺所攜帶使用之撞球桿不翼而飛 ，經詢問櫃檯某人員遭答以：「球桿不見就不見了，你想怎 麼樣」等語，在場並有二、三名不詳男子以不佳之語氣幫腔 ，乃於返家飲酒後，憤而於翌日凌晨三時三十分，攜帶上開 手槍及制式子彈數顆至該撞球協會，到場後見大餘人發生爭
執，且有不詳之人持狀似槍枝之黑色物品朝其而來，一時緊 張，乃向無人之處及天花板等開槍射擊二發試圖嚇阻，造成 該址天花板及玻璃門等毀損（毀損部分未據告訴），隨即轉 身出門駕車逃逸返回住處，並將所餘二顆子彈棄置於住處附 近之水溝等行為。惟查，此部分犯罪事實除被告乙○○自白 外，舉凡證人即被害人丁○○、丙○○皆證述其二人經營的 上撞球場於前揭時、地係遭倪通明（業據公訴人為不起訴處 分確定）帶人毀損並向店內開槍射擊，聽到槍聲後伊二人要 逃跑，隨即被人押走，帶頭的確實是倪通明等語，證人即撞 球場服務人員魏子堅亦證述一群人衝進店內開槍打人，在五 人以上，有四人拿槍等語，三人並皆證述店被毀損及槍擊係 在倪通明帶人進入並發生衝突後所發生，而未曾證述有何服 務人員因客人帶來之球棍失蹤而與客人發生爭執一事，而被 告亦未曾指認係與何服務人員衝突，警方復未查證而使該服 務人員出面並製作筆錄以實被告說法，是被告乙○○究否有 持上開雙槍至撞球場開槍示威等節，已令人存疑；本院囑由 內政部警政署刑事警察局對被告乙○○為測謊鑑定，經該局 鑑識科測謊組人員以區域比對法、沈默回答法、激勵測謊法 測試結果亦認：「受測人乙○○於測前聲稱有在南寮撞球協 會開槍，測試結果呈不實反應」等情，有該局九十六年二月 十五日刑鑑字第０九六００二六六六五號鑑定書暨所附之測 謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、受 測人測試具結書及測謊人員學經歷資料等件在卷可按（見本 院卷第二三至五三頁）。按被告之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，刑事訴訟法第一百五十九條第二項定有明文，依據前 揭說明，本院無法僅憑被告乙○○並無其他佐證之自白，而 產生其有上開持槍至撞球場槍擊之犯罪行為之心證，應認此 部分犯罪事實無法證明，本案復經蒞庭檢察官當庭減縮被告 乙○○此部分之犯罪事實，是此部分已非本案審理之範圍， 應由檢察官另行依法處理，而此部分犯罪事實既無法證明， 則被告乙○○是否有寄藏制式子彈四顆一節，亦屬無法證明 ，而又查無其他積極證據足資認定被告有寄藏子彈之犯行， 此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪 部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知， 附此敘明。至扣案之自新竹南寮撞球協會毀損現場所扣得之 制式彈頭一顆、制式彈殼二顆（九十四年度彈保管字第一五 四號），非本案認定之供犯罪所用之物，且既經射擊，已失 子彈效用，又非違禁物，自無庸為沒收之諭知，併此敘明之 。
五、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。（二）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十八條第一項前 段。。
（四）刑法第十一條前段、第二條第一項前段、刑法第四十七條 第一項、刑法第四十二條第三項前段、修正前刑法第三十 八條第一項第一款。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊惠芬
法 官 吳靜怡
法 官 楊麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日 書 記 官 蕭惠婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │查扣數量│備 註│
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│ 一 │巴西TAURUS廠製PT92CS型口徑9 │一支 │1、九十四年度槍保管字第 │
│ │mm制式半自動手槍，機械性能良│ │ 一二號扣押中（扣押物 │
│ │好，可擊發同口徑制式子彈，認│ │ 品清單見九十五年度偵 │
│ │具殺傷力（槍枝管制編號：一一│ │ 字第一三二號卷第一三 │
│ │00000000） │ │ 六頁）。 │
│ │ │ │2、依刑法第三十八條第一 │
│ │ │ │ 項第一款，沒收。 │
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│ 二 │以色列IMI廠製941FBL型口徑9mm│一支 │同上。 │
│ │之制式半自動手槍，機械性能良│ │ │
│ │好，可擊發同口徑制式子彈，認│ │ │
│ │具殺傷力（槍枝管制編號：一一│ │ │
│ │00000000） │ │ │
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