臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第557號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張庭愷
指定辯護人 陳廷瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度少連偵字第28號），本院判決如下：
主 文
張庭愷無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告張庭愷明知愷他命（Ketamine、俗 稱K他命）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款之第三級毒品，不得非法販賣，竟與證人即少年藍○麟（ 民國87年12月生，真實姓名年籍資料詳卷）、胡○立（88年 1月生，真實姓名年籍資料詳卷）及真實姓名年籍不詳之成 年女子，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之各別犯意聯 絡，共組以「光城洗車」為名之販毒集團，由被告於附表所 示之交易時間、地點，以附表所示之價格，販賣愷他命予證 人陳芸含、許竣智，並交付毒品（證人藍○麟、胡○立所涉 販賣第三級毒品罪嫌，另由本院少年法庭審理），因認被告 涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2985號判決意旨參照）。是以，本 件被告既經本院認定犯罪屬不能證明（詳如後述），本判決 即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第
2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。況刑事訴訟 法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例 意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證 人陳芸含、許竣智於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文、 指認犯罪嫌疑人紀錄表等，為被告有罪之論據。五、訊據被告固坦承認識證人藍○麟、江沛翰，然堅決否認有何 販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我並未與藍○麟、江沛翰、 胡○立及真實姓名年籍不詳之成年女子，共組以「光城洗車 」為名之販毒集團，或為渠等販賣愷他命之上游，且未與陳 芸含、許竣智聯絡後，於附表所示之交易時間、地點、價格 ，自己單獨或與藍○麟、江沛翰共同販賣愷他命予陳芸含、 許竣智，並交付毒品等語。經查：
㈠證人陳芸含於104年11月23日20時52分44秒，以其所有門號0 000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話（ 下稱甲通話），並於同日21時許，在嘉義市民國路與垂楊路 交岔路口，以新臺幣（下同）1,300元向藥頭購買愷他命1包 ；證人陳芸含於104年11月24日13時46分26秒、同日13時57 分57秒，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打門號00 00000000號行動電話（下稱乙通話、丙通話），並於同日13 時57分許，在嘉義市垂楊路燦坤電腦前，以1,300元向藥頭 購買愷他命1包；證人許竣智於104年11月21日13時44分50秒 ，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打門號00000000 00號行動電話（下稱丁通話），並於同日14時30分許，在嘉 義市西門街大同國小附近，以1,500元向藥頭購買愷他命1包 等情，業據證人陳芸含、許竣智於警詢、偵查及本院審理時
證述明確（見警卷第30頁反面、36頁正反面，偵卷第10至11 、33頁，本院卷一第238、247、249至250、360、365至366 頁），復有通訊監察譯文2份在卷可稽（見警卷第34、40頁 ）。
㈡證人陳芸含於警詢及偵查時雖證稱：我於如附表編號1、2所 示之交易時間、地點，都是向被告購買愷他命，他都是騎乘 1輛機車前往與我交易毒品等語（見警卷36至37頁，偵卷第 10至11頁）；於本院審理時證稱：我有印象向被告購買過愷 他命等語（見本院卷一第249頁）。然證人陳芸含於本院審 理時亦結證稱：我於警詢指認時，是以有印象的人指認，有 印象向被告購買過毒品，但不確定是何時、何地向他購買， 且我指認時，並未跟警察說很明確的就是他，故在警局指認 時，因時隔已久，我無法確定於如附表編號1、2所示之交易 時間、地點，就是他販賣毒品給我等語（見本院卷一第243 至244、249頁），顯見證人陳芸含於警詢及偵查時，僅係因 有印象向被告購買過愷他命，因而指認於如附表編號1、2所 示之交易時間、地點，均係向被告購買愷他命，然證人陳芸 含並無法確定，確均係向被告購買毒品。
㈢再者，依卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（見警卷第40頁）所示，該門號行動電話於104年11月21 日12時01分41秒，傳送簡訊至證人陳芸含之門號0000000000 號行動電話，簡訊內容為：光城洗車蠟大放送，鑽石蠟3.2 公升1300，另有高級蠟品500，品質保證迅速，另享有優惠 價等語。且證人陳芸含於本院審理時結證稱：因簡訊都會講 多少錢，故碰面後，交易時間僅1分鐘內，我是跟藥頭說「 我要拿1個」，藥頭說「喔」，就一手交錢、一手交貨後， 我東西拿了就走，沒有再多確認或是多聊天，所以僅大概看 一下販毒者，又販毒者與我交易時，都是1個人騎乘機車前 往，但我沒有印象車型為何，但不是車牌號碼000-000號之 普通重型機車（下稱A車）等語（見本院卷一第241至242、 248頁），益徵證人陳芸含於如附表編號1、2所示之交易時 間、地點，購買愷他命時，交易時間短暫，且並未與藥頭過 多交談。綜上，自不能以證人陳芸含於上揭警詢及偵查中之 證述，及其指認犯罪嫌疑人紀錄表上指認為被告（見警卷第 39頁正反面），即認被告確於如附表編號1、2所示之交易時 間、地點，販賣愷他命予證人陳芸含。
㈣證人許竣智於警詢及偵查時雖證稱：我於如附表編號3之交 易時間、地點，是向被告購買愷他命，他是駕駛銀色小客車 與我交易等語（見警卷第30至31頁，偵卷第32至33頁），且 其於本院審理時先結證稱：警卷第33頁編號1（即被告）之
男子，即是與我交易毒品之男子等語（見本院卷一第361頁 ），然就被告當天是否有戴眼鏡乙節，證人許竣智於偵查時 先證稱：我見到被告時，他並沒有戴眼鏡等語（見偵卷第33 頁），但其於本院審理時則證稱：被告與我交易時，有戴眼 鏡等語（見本院卷一第362頁），且經本院當庭勘驗證人許 竣智之偵訊筆錄，勘驗結果為：證人許竣智於偵查中提到被 告是否有戴眼鏡之陳述，與偵查筆錄記載相符等情，有本院 勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷一第371頁），足見證人許 竣智前後證述，已有不一，又證人許竣智於警詢時指認被告 之照片，乃有戴眼鏡之照片乙節，亦有指認犯罪嫌疑人紀錄 表1份附卷可查（見警卷第33頁正反面），故證人許竣智於 警詢、偵查及本院審理時上開之證述，其有於如附表編號3 所示之交易時間、地點，向被告購買愷他命，是否可信，已 有可疑。
㈤證人許竣智於本院審理時亦結證稱：我指認於如附表編號3 所示之交易時間、地點，有跟被告購買毒品，事實上應該是 我冤枉他，不是他跟我交易，我並不確定就是他當天跟我交 易，我印象中是編號1之男子，所以才會在警詢中指認編號1 ，但我現在看到他跟編號1之男子不一樣，故他並非是當天 跟我交易的人，我覺得他與編號1、5（均為被告）之男子不 像，且他與編號1、5之男子，是3個不同的人等語（見本院 卷一第372至374頁），然被告於本院審理時供稱：附表編號 1、5之男子，都是我，2張照片都像我等語（見本院卷一第 375頁），從而，於附表編號3所示之交易時間、地點，交付 毒品予證人許竣智之人，是否為被告，已有可疑。且證人許 竣智於本院審理時同結證稱：交易當天我是向開銀色小客車 之人，在車內交易愷他命，車子的玻璃有貼較暗的隔熱紙， 也沒有開燈，故車輛的明亮度有些許暗暗的，交易過程差不 多1分鐘，過程中對方拿1包給我說多少錢，我就給對方多少 錢等語（見本院卷一第374至375頁），足見證人許竣智與藥 頭購買愷他命之時間亦甚短暫，且因在車子貼有較暗之隔熱 貼紙、車內復未開燈，故明亮度不足，以致不排除有「指認 錯誤」情事。從而，亦不能以證人許竣智於警詢、偵查中及 本院審理時一開始之證述，及其指認犯罪嫌疑人紀錄表上指 認為被告（見警卷第39頁正反面），遽謂於如附表編號3所 示之交易時間、地點，與證人許竣智交易愷他命之人，即為 被告。
㈥經本院勘驗門號0000000000號之通訊監察光碟，勘驗結果為 ：①甲通話之對話內容，為證人陳芸含與A男對話之聲音， 除此之外，並無其他第三人之聲音，且A男之聲音並非被告
之聲音。②乙通話、丙通話之對話內容，均係證人陳芸含與 A男的對話內容，兩通A男之聲音，為同一人，且A男之聲音 並非被告之聲音。③丁通話之對話內容，為證人許竣智與A 男對話之聲音，除此之外，並無其他第三人之聲音，且A男 之聲音並非被告之聲音等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可考 （見本院卷一第67至68頁），且被告於本院準備程序時亦供 稱：上揭通話之A男聲音，均非我的聲音等語（見本院卷一 第67至68頁），核與證人陳芸含於本院審理時結證稱：被告 均非甲通話、乙通話、丙通話接聽電話之人等語（見本院卷 一第250至251頁）；證人許竣智於本院審理時結證稱：被告 的聲音與接聽丁通話之人的聲音，並非同一人等語（見本院 卷一第367頁）相符。
㈦證人胡○立於本院審理時結證稱：乙通話、丙通話之A男聲 音，確定均係藍○麟的聲音，甲通話之A男聲音，一開始有 點像藍○麟的聲音，但不確定是否為藍○麟之聲音等語（見 本院卷一第384至387頁）；證人藍○麟於本院審理時結證稱 ：甲通話、乙通話、丙通話之A男聲音，均是我的聲音等語 （見本院卷二第52至53頁），且甲通話、乙通話、丙通話之 A男聲音，均為同一人等情，亦據證人陳芸含於本院審理時 證述在卷（見本院卷一第250至251頁），足認於如附表編號 1、2所示交易時間、地點，與證人陳芸含聯絡之人，係證人 藍○麟，而非被告。再者，證人江沛翰於本院審理時雖證稱 ；丁通話之A男聲音，不知道是何人的聲音等語（見本院卷 一第402頁），然證人藍○麟於本院審理時結證稱：丁通話 之A男聲音，確定是江沛翰之聲音等語（見本院卷二第53頁 ），足認於如附表編號3所示交易時間、地點，與證人許竣 智聯絡之人，係證人江沛翰，亦非被告。
㈧證人陳芸含於本院審理時雖證稱：我不確定甲通話、乙通話 、丙通話之A男，與到場交易的人，是否為同一人等語（見 本院卷一第248、250頁）；證人許竣智於本院審理時證稱： 我不知道丁通話的A男，與交易的人，是否為同一人等語（ 見本院卷一第367頁），惟證人藍○麟於本院審理時結證稱 ：我們原則上就是誰接聽，就誰去送愷他命，例外才會有其 他人陪同一起去交易，故於如附表編號1、2所示之交易時間 、地點，我確定是我交易毒品的，且並未與被告一起出面販 毒；如附表編號3所示之交易時間、地點，則是江沛翰交易 毒品的，警卷第39頁指認犯罪嫌疑人紀錄表之編號4、6，均 為我本人，警卷第33頁指認犯罪嫌疑人紀錄表上，並無江沛 翰之照片等語（見本院卷二第50、54、60至62頁），並有上 揭指認犯罪人嫌疑紀錄表各1份存卷可考（見警卷第33頁正
反面、第39頁正反面），觀乎證人藍○麟前因販賣毒品案件 ，經本院以105年度少訴字第10號判決（下稱另案），判處 應執行有期徒刑3年，緩刑5年等情，有上開判決書1份附卷 可憑（見本院卷一第89至94頁），衡情證人藍○麟自無甘冒 偽證重罪處罰之危險，且將另經偵辦其於如附表編號1、2之 交易時間、地點，販賣愷他命予證人陳芸含，因而撤銷其前 揭緩刑宣告之風險，而為虛偽之證述。綜上所述，堪認如附 表編號1、2所示之交易時間、地點，交付毒品給證人陳芸含 之人，均係證人藍○麟；如附表編號3所示交易時間、地點 ，交付毒品給證人許竣智之人，確為證人江沛翰，均非被告 無訛。
㈨證人陳芸含於本院審理時雖證稱：我沒有印象有看過藍○麟 等語（見本院卷一第246頁），且其於警詢時，並未指認犯 罪嫌疑人紀錄表上編號4、6之證人藍○麟（見警卷第39頁正 反面），然證人陳芸含於如附表編號1、2之交易時間、地點 ，向藥頭購買愷他命時，交易時間短暫，且並未與藥頭有過 多交談，業如前述，加以其於本院審理時亦證稱：因時隔已 久，故我也不確定有無跟藍○麟購買過毒品等語（見本院卷 第252頁），從而，自不得以證人陳芸含於警詢時，並未指 認證人藍○麟販賣愷他命，而認定於如附表編號1、2所示之 交易時間、地點，與證人陳芸含聯絡並交易愷他命之人，即 非證人藍○麟。又證人許竣智於警詢時，雖未指認證人江沛 翰販賣愷他命，然此係因指認犯罪嫌疑人紀錄表上，並無證 人江沛翰之照片，由此益徵證人許竣智於警詢時所為指認， 不排除有「指認錯誤」之情。
㈩檢察官雖以：被告本件於如附表編號1至3所示之交易時間、 地點，販賣愷他命予證人陳芸含、許竣智，證人藍○麟、胡 ○立所涉販賣第三級毒品罪嫌，另由本院少年法庭審理等語 。公訴檢察官另以：本件被告租賃A車供販毒集團之證人江 沛翰使用，且依證人藍○麟、江沛翰之證述，可知渠等使用 公機，且具有共同之毒品來源，顯見一定有第三人參與該販 毒集團，加以證人藍○麟於偵查及另案少年案件審理時，均 供稱販毒集團頭頭係被告，故另案亦認定證人藍○麟與被告 、江沛翰共組販毒集團，且由被告提供愷他命、門號000000 0000號行動電話，顯見被告確涉有本件販賣愷他命犯行等語 。
⒈證人藍○麟、胡○立上開販賣愷他命罪嫌，經員警移送本院 少年法庭調查，①證人藍○麟部分，本院少年法庭以105年 度少調字第182、246號裁定移送檢察官後，經檢察官以105 年度少偵字第7、8號提起公訴，再經本院以另案判決證人藍
○麟販賣愷他命之犯行，並未包括本件被告販賣愷他命予證 人陳芸含、許竣智之事實；②證人胡○立部分，則經本院少 年法庭以105年度少調字第248號裁定不付審理等情，有嘉義 市政府警察局嘉市警刑大偵四字第1051804389號少年事件移 送書、證人藍○麟之另案判決，及證人藍○麟、胡○立之臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見本院卷一第 87、89至95、225至231頁），可見本院少年法庭並未移送證 人藍○麟、胡○立本件販賣愷他命之罪嫌，而由檢察官起訴 後在本院審理中，故公訴意旨上開所指，容有誤會。 ⒉附表編號1、2部分，係證人藍○麟騎乘機車販賣愷他命予證 人陳芸含，然證人陳芸含並不知悉證人藍○麟騎乘機車之車 型為何；附表編號3部分，則係證人江沛翰駕駛銀色自用小 客車販賣愷他命予證人許竣智乙節，業如前述，且證人藍○ 麟於本院審理時證稱：我自己有機車，所以我都騎自己的機 車，我並未騎過江沛翰牽來的機車等語（見本院卷二第62頁 ），可見證人藍○麟、江沛翰，分別於如附表編號1至3所示 之交易時間、地點，販賣愷他命予證人陳芸含、許竣智，並 非騎乘A車，足堪認定。
⒊被告有承租A車予證人江沛翰使用乙節，固為被告於警詢及 本院準備程序時供承在卷（見警卷第2頁，本院卷一第62頁 ），並有A車租賃契約書影本1份在卷可稽（見警卷第72頁） 。然被告於警詢及本院準備程序時亦供稱：係江沛翰說要追 女孩子，所以請我幫他承租，承租後隨即交給他，我並未騎 過該車等語（見警卷第2頁，本院卷一第62至63頁），核與 證人江沛翰於本院審理時證稱：當時我一開始是為了追女友 ，但我沒有駕照，被告有駕照，所以才請他以他的名義幫我 租車，但他不知道我販毒，是我付租金5,000元，租賃期間 ，他沒付過1毛錢，他也沒騎過該車，都是我在使用等語相 符（見本院卷一第388、392至393、396頁），從而，被告承 租A車予證人江沛翰使用，是否即有與證人江沛翰或「光城 洗車」販毒集團成員，有販賣毒品之犯意聯絡，顯非無疑。 ⒋證人藍○麟在另案於105年9月30日偵查時雖自陳：門號0000 000000號行動電話，是販賣毒品使用，是被告拿給我使用等 語（見本院卷一第185至186頁），在另案於106年1月12日本 院審理時供稱：一開始我說的女子是假的，實際上頭頭是被 告，他和我、江沛翰都有販賣毒品等語（見本院卷一第203 至204頁），致另案認定被告有與證人藍○麟、江沛翰共組 販毒集團，並由被告提供愷他命、門號0000000000號行動電 話（見本院卷一第89至94頁）。然證人藍○麟於105年7月5 日警詢、偵查及另案調查程序時均供陳：我販賣之愷他命，
及對外聯絡販賣毒品之門號0000000000號行動電話，都是1 不知名女子交給我的，我是幫該女生販賣愷他命，我是在香 格里拉KTV或歌神KTV找她拿愷他命等語（見警卷第11頁、偵 卷第38頁、本院卷一第159頁），且其於本院審理時結證稱 ：我有與江沛翰、綽號「阿強」之男子以「光城洗車」名義 販賣愷他命，我與江沛翰的毒品來源、門號0000000000號行 動電話都是「阿強」給的，但被告並非「阿強」，他也並未 跟我們一起販賣愷他命，之所以指認他為上游，係因玩牌欠 他7、8千元，而那時他一直跟我催債、還有嗆我，且那時不 想再被收容，所以我才說他是上游等語（見本院卷二第48、 51至52、56至57、63頁），顯見就販賣毒品之門號00000000 00號行動電話，雖為上游所提供者，互核一致，然就販賣愷 他命之上游為何人，證人藍○麟前後陳述不一致。再者，證 人江沛翰於本院審理時亦結證稱：我有跟藍○麟一起以「光 城洗車」為名販毒，成員只有我跟藍○麟，被告並未參與， 我跟藍○麟愷他命上游均為「阿強」的男子，但被告並非「 阿強」等語（見本院卷一第390、392至393、396頁），且證 人江沛翰之販賣毒品案件，亦未認定被告有與證人藍○麟、 胡○立及真實姓名年籍不詳之成年女子，共組以「光城洗車 」為名之販毒集團等情，有本院106年度嘉簡字第138號判決 書及其起訴書各1份附卷可憑（見本院卷二第21至26頁）， 故被告是否確有參與「光城洗車」販毒集團，且是否係證人 藍○麟、江沛翰販賣愷他命之上游，即有疑義。 ⒌縱認被告為「光城洗車」販毒集團之成員，且有參與除本件 以外之其餘販賣毒品情事，然就被告是否確有檢察官所指本 件販賣第三級毒品犯行，仍應視現存各項證據所示，被告於 各次販賣毒品之過程中，有無參與而定，而本件如附表編號 1至3所示之交易時間、地點，接聽證人陳芸含、許竣智來電 ，且前往交易愷他命之人，分別為證人藍○麟、江沛翰，加 以證人藍○麟、江沛翰亦非騎乘被告承租之A車，已如上述 。再者，被告是否為證人藍○麟、江沛翰販賣愷他命及公機 之上游，亦屬有疑。從而，自難認定被告確有成立本件販賣 第三級毒品之犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且未能再 提出證明被告有販賣愷他命之積極證據，並指出調查之途徑 及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪 之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定。此外，復無其他積極證據可資證明被告確有 公訴人所指之販賣愷他命犯行，揆諸前述說明，被告販賣愷
他命之犯行尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長 法 官 卓春慧
法 官 吳育汝
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 官佳慧
附表：
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│編號│交易對象│交易時間 │交易地點 │交易之數量或金額│聯絡時間 │
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│1 │陳芸含 │104年11月23 │嘉義市民國路與│1,300元之愷他命1│甲通話 │
│ │ │日21時許 │垂楊路交岔路口│小包（重量不詳）│ │
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│2 │陳芸含 │104年11月24 │嘉義市垂楊路燦│1,300元之愷他命1│乙通話、丙│
│ │ │日13時57分許│坤電腦前 │小包（重量不詳）│通話 │
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│3 │許竣智 │104年11月21 │嘉義市西門街大│1,500元之愷他命1│丁通話 │
│ │ │日14時30分許│同國小附近 │小包（重量不詳）│ │
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