臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴緝字第209號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 謝景峰峯男 32歲
（現另案於臺灣桃園看守所羈押中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
毒偵字第1415號、1541號）暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移
送併案審理（95年度毒偵字第5373號）；被告於本院準備程序進
行中就被訴事實與併案事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由
受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
謝景峰連續施用第一級毒品，壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重貳點貳肆公克）、第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘淨重零點零玖公克）、殘渣袋壹包內之殘餘第一級毒品海洛因殘渣（量微，無法磅重），均沒收銷燬。
扣案之小皮包壹個、殘渣袋壹包、磅秤壹個、葡萄糖貳包均沒收。
事 實
一、謝景峰前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於民國89年 11月17日以89年度毒聲字第1715號裁定送勒戒處所觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年1月16日釋放，並經 臺灣嘉義地方法院檢察署於90年1月17日以89年度毒偵字第 1596號為不起訴處分確定；又其於94年間因施用毒品案件， 經本院於94年7 月8 日以94年訴字第770 號各判處有期徒刑 9 月與6 月，應執行有期徒刑1 年，並於94年10月25日經臺 灣高等法院以94年上訴字第2815號駁回上訴，而於94年11月 17日確定（不構成累犯）。詎其猶不知悔改，另行起意，復 基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之同 一概括犯意，自94年10月26日（即上開台灣高等法院前案判 決宣示日翌日）起至94年11月7 日止，分別在臺北縣新莊市 ○○路502 巷28號3 樓住處或其住處附近之小客車上，或將 第一級毒品海洛因摻於香煙施用，或將第二級毒品甲基安非 他命放置在玻璃球燒烤施用；或將第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命同時放置在玻璃球燒烤混合施用，連續 以上開方式施用第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他 命多次，平均每日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命各3 次。迨於94年11月7 日16時20分，經警在台北 縣新莊市○○路502 巷28號3 樓搜索查獲，並扣得謝景峰所 有小皮包1 個（裝第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命，以供施用該毒品之用）、供施用毒品所用之海洛因殘
渣袋（內含海洛因殘渣，量微，無法磅重）1 包、秤第一級 毒品海洛因以供自己施用之磅秤1 個、用以供稀釋第一級毒 品海洛因以供施用之葡萄糖2 包（94年度保管字第11373 號 贓證物品清單編號1 、2 、4 、8 所示，）及第一級毒品海 洛因2 小包（合計淨重2.24公克，空包裝重0.39公克；起訴 書載為毛重2.63公克、淨重2.31公克）、第2 級毒品甲基安 非他命1 小包（毛重0.30公克、淨重0.10公克，取0.01公克 化驗，驗餘淨重0.09公克；起訴書誤載為毛重0.31公克、淨 重0.15公克）。
二、謝景峰於94年11月7 日16時20分許，經警查獲移送檢察官訊 問後，於同（7） 日經檢察官偵查訊問後，准以新台幣2 萬 元具保，於同（7） 日釋放。詎謝景峰仍承前開施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之同一概括犯意，自 94 年11 月8 日起至95年6 月30日止，仍以前開施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之方式，連續在臺北 縣新莊市○○路502 巷28號3 樓住處與桃園縣龜山鄉○○○ 路38之3 號4 樓之5 等處施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命多次，平均每日均有施用海洛因及甲基安非 他命。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移 送併案審理（95年度毒偵字第5373號）。 理 由
一、上開事實，業據被告謝景峰於本院調查與審理時供承不諱（ 本院卷第11頁、12頁；第90頁至第100 頁）；又被告於如事 實欄第一段所述時地經警查獲後採尿檢驗結果，所採尿液分 別含有鴉片類嗎啡陽性反應與安非他命類陽性反應等情，此 有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙等 各在卷足憑（95年度毒偵字第1415號偵查卷第8 頁；95年度 毒偵字第1541號偵查卷第20頁）；此外並有搜索票、扣押物 品目錄表、扣押筆錄、照片及94年度保管字第11373 號贓證 物品清單及上開小皮包1 個、供施用毒品所用之海洛因殘渣 袋（內含海洛因殘渣，量微，無法磅重）1 包、磅秤1 個葡 萄糖2 包（94年度保管字第11373 號贓證物品清單編號1 、 2 、4 、8 所示）等各在卷可資佐證（94年度偵字第1945 1 號偵查卷第13頁至第17頁、22頁、23頁；本院卷第49頁）。 又如事實欄第一段所示，經警查扣之白色晶體1 小包經送檢 驗結果，含有甲基安非他命成分，毛重0.30公克、淨重0.10 公克，取0.01公克化驗，驗餘淨重0.09公克一節，有臺北市 政府警察局鑑驗通知書1 紙在卷足憑（本院95年度訴字第
687 號刑事卷宗第42頁）；再者，同段經警查扣之白粉2 小 包，經送檢驗結果含有海洛因成分，合計淨重2.24公克，空 包裝重0.39公克等情，亦有法務部調查局鑑定通知書1 紙在 卷可稽（同上刑事卷宗第29頁）。由此可見，被告確有於事 實欄所述時、地施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安 非他命之犯行各等情至明；本件事證明確，被告犯行應堪認 定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本 次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年 度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果 敘述如下：
（一）、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月 2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之 犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊 法論以連續犯。
（二）、綜上所述，有關新、舊法關於連續犯，以舊法較有利於 被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一 項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
三、查海洛因與甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列之第1 級毒品、第2 級毒品，不 得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。被告先後多次同時施用海洛 因、甲基安非他命犯行，或單純施用海洛因或甲基安非他命 犯行，均時間緊接、手法及罪名均同，顯係各基於概括犯意 而為之，均為連續犯，均應論以一罪，並加重其刑。其先後 多次持有海洛因、甲基安非他命犯行，各為施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。又公訴人雖僅就被告謝景峰於如事實
欄第一段所述施用第一級毒品罪、第二級毒品罪起訴；被告 其餘如事實欄第二段所述施用第一級毒品罪、第二級毒品罪 等犯行之事實（如臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第 5373號併辦意旨書所述之施用時間，自94年11月某日起至95 年6 月30日止），雖漏未起訴部分，惟該漏未起訴部分，已 據被告於本院調查及審理時供承在卷（本院卷第97頁），已 如上述；上開漏未起訴如事實欄第二段所述施用第一級毒品 海洛因、施用第二級毒品安非他命犯行暨移送併案部分（前 開95年度毒偵字第5373號移送併辦部分），因與前開已起訴 施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命經判 決有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及 ，基於審判不可分之關係，本院自得併予審判，併予敘明。四、按有關甲基安非他命和海洛因可否同時放置於玻璃球內燒烤 後，由施用人予以同時併行吸食施用？同時施用是否會引起 排斥乙節？依據行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院 函覆稱：一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用， 但下列情況會有混用時候：1 、有些海洛因使用者喜好加入 甲基安非他命以增加其舒暢感，2 、原先使用甲基安非他命 者開始嚐試使用海洛因時，3 、有些海洛因成癮者偶而會施 用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，4 、有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因 此，在上述之第1 及第2 情況下，較為常見甲基安非他命和 海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不 會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能等語，有該 醫院93年5 月11日北總內字第0930023372號函影本在卷足憑 。經查：本件被告於本院調查與審理時業已供承其本人或將 第一級毒品海洛因摻於香煙施用，或將第二級毒品甲基安非 他命放置在玻璃球燒烤施用；或將第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命同時放置在玻璃球燒烤混合施用等語在 卷（本院卷第95頁至第97頁）；而公訴人亦無法舉證證明被 告於上開事實欄第一段、第二段所述之時地，係將第一級毒 品海洛因與第二級毒品甲基安非他命係分開使用，自不得僅 憑上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告中 因均含有鴉片類嗎啡陽性反應與甲基安非他命類陽性反應， 即遽論被告係於上開事實欄第一段、第二段所述時、地係分 開施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命。故由 上揭文獻說明，顯見被告所稱其係以同時將第一級毒品海洛 因與第二級毒品甲基安非他命一起放置於玻璃球內燒烤之方 式，混合施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 等情，尚非無據；可見被告辯稱其於前揭事實欄所述之時、
地將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命同時置於 玻璃球內燒烤之方式混合施用等情應可採信。是被告於前開 事實欄所述時、地連續同時施用第一級毒品海洛因與第二級 毒品甲基安非他命之行為，應依想像競合犯規定，論以罪名 較重之連續施用第一級毒品海洛因罪。公訴人起訴書認被告 所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之 施用第一級毒品罪與第二級毒品罪，犯意各別，應依數罪併 合處罰云云，尚有誤會，併予敘明。
五、查被告有如事實欄所述之多次施用第一級毒品海洛因罪、第 二級毒品甲基安非他命罪等毒品前科，其於前案施用毒品罪 於94年10月25日經臺灣高等法院以94年上訴字第2815號駁回 上訴後，即前案判決宣示之翌日94年10月26日又再連續犯施 用第一級毒品海洛因罪、第二級毒品甲基安非他命罪等犯行 ，此有上開臺灣高等法院判決書與臺灣高等法院被告前案紀 錄表各在卷足憑。爰審酌被告有如前揭事實欄第1 段所述之 多次犯罪前科，已如上述，其於前開觀察勒戒完畢後，5 年 內，並於前開臺灣高等法院宣判後之翌日即再犯本件毒品案 件，可見被告並無悔意；與被告施用毒品之犯罪動機、目的 、或單獨施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 ，或將兩者混合施用方式，施用上開毒品之時間達8 個月之 久，且每日均施用上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命毒品；惟念及被告於犯後已於本院坦承犯行，態度 良好，已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑為有 期徒刑1 年10個月，以示懲儆。
六、按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6 月15日三 讀通過，嗣經總統於96年7 月4 日令公布，依同條例第16條 規定，於96年7 月16日施行。查被告犯罪時間，係在民國96 年4 月24日以前，所犯之罪亦合於中華民國96年罪犯減刑條 例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第7 款規定之減刑條 件，爰依規定，予以減其宣告刑二分之一如主文所示。七、沒收銷燬與沒收：
1 、沒收銷燬部分：扣案之如事實欄第一段所述第一級毒品海洛 因2 小包（合計淨重2 點24公克）、第二級毒品甲基安非他 命1 小包（驗餘淨重0 點09公克）、供被告施用毒品所用之 海洛因殘渣袋1 包內之含海洛因殘渣（量微，無法磅重）， 分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列 之第1 級毒品、第2 級毒品，已如前述，均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。2、沒收部分：扣案之如事實欄第一段所述，前開小皮包1 個（ 係供裝第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以供
施用該毒品之用）、供施用毒品所用之海洛因殘渣袋（內含 海洛因殘渣，量微，無法磅重）1 包、磅秤1 個、葡萄糖2 包（94年度保管字第11373 號贓證物品清單編號1 、2 、4 、8 所示，如本院卷第49頁所示），分別係被告謝景峰所有 供犯施用本案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 所用之物各等情，業據被告謝景峰供承在卷，上開物品均依 修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至於94年 度保管字第11373 號贓證物品清單編號3所示小分裝袋1包、 編號5 、6 、7 所示之大型分裝袋6 個、中型分裝袋75個、 小型分裝袋114 個等扣案之物，被告均否認係與本案施用毒 品罪有關，辯稱均係其配偶於夜市擺攤賣裝飾品時，用來裝 出售之裝飾品所用之物，因前開贓證物品清單編號3 、5 、6 、7 所示之物，均無證明係被告供犯本案施用毒品罪有關之 物品，故上開贓證物品清單編號3 、5 、6 、7 所示之物， 均不予宣告沒收，合併敘明。
八、退併辦部分：前開臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第 5373號移送併辦被告施用第一級毒品海洛因罪、第二級毒品 甲基安非他命罪部分；其中關於併案被告施用第一級毒品海 洛因罪、第二級毒品甲基安非他命罪關於自95年7 月1 日起 至95年9 月5 日被告施用上開第一級、第二級毒品罪部分， 移送併辦之檢察官認上開併辦部分與本院前開已起訴判決有 罪部分，認被告施用毒品之行為本即有反覆實施之性質，因 認前開併案部分與本院前開已起訴判決有罪部分，具有集合 犯之實質上一罪之關係云云。查自民國95年7 月1 日起，刑 法第56條連續犯業已廢除，不再適用；另查集合犯係指立法 者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而 反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟 酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會 生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀 上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉 持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合。按行 為人施用毒品之原因，不一而足。且觀諸毒品危害防制條例 第十條第一項之構成要件為：「施用第一級毒品者，處…… 」，並非規定「施用第一級毒品『成癮』者，處……」，自 其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之 本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，最高法院 96年度台上字第3494號著有判決可資參照；本於同一法理， 亦難認定施用第二級毒品者犯罪之本質亦必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行。從而，前開臺灣桃園地方法院檢 察署95年度毒偵字第5373號移送併辦被告施用第一級毒品海
洛因罪、第二級毒品甲基安非他命罪部分；其中關於併案被 告施用第一級毒品海洛因罪、第二級毒品甲基安非他命罪關 於自95年7 月1 日起至95年9 月5 日被告施用上開第一級、 第二級毒品罪部分，實難認有反覆實施之性質，而認定係集 合犯。故前開臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5373 號移送併辦，關於被告自95年7 月1 日起至95年9 月5 日施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，自難 遽認與本案前開已起訴判決有罪部分，具有集合犯之實質上 一罪之關係，該部分（自95年7 月1日 起至95年9 月5 日施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分）自不 得併辦，應退回檢察官另行妥適偵查，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項、毒品危害防制條第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、刑法第2 條第1 項前段、第11 條 前段、修正前刑法第56條、刑法第55條、修正前刑法第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 刑事第五庭 法 官 陳坤地
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀。
書記官 林壯隆
中 華 民 國 96 年 9 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。