侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院(民事),重訴字,105年度,212號
PCDV,105,重訴,212,20170609,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第212號
原　　　告　順承營造股份有限公司
法定代理人　楊祚全
被　　　告　吳陳毓蘭
訴訟代理人　張仁興律師
　　　　　　張倍齊律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國106
年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。又所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭 點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第55 2 號裁定意旨參照）。原告提起本件訴訟後，另於民國106 年3 月27日具狀追加主張原告公司法定代理人楊祚全與被告 吳陳毓蘭於99年6 月間拆夥後，吳陳毓蘭擅自將原告公司之 工程保固金訂期存單解除，而於99年8 月30日、100 年1 月 3 日、100 年3 月25日、100 年3 月30日有以匯款或提領現 金之方式，獲取不當得利共新臺幣（下同）2,011,863 元， 應依不當得利之法律關係將該款項返還原告公司等語。惟原 告所為上開訴之追加，與本件訴訟之基礎事實不同，且被告 不同意原告為上開訴之追加，而原告所為訴之追加，亦有礙 被告之防禦及訴訟之終結，自不應准許（此部分由本院另行 裁定處理）。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告公司負責人楊祚全本獨資經營全中發企業社，並自於民 國89年12月間與被告吳陳毓蘭合夥，以雙方各出資新臺幣（ 下同）25萬元，由全中發企業社以代工方式對外承接工地業 務，並由楊祚全施作工程業務，全中發企業社於收取代工之 工程款後，匯入吳陳毓蘭之帳戶，由吳陳毓蘭管理合夥之財



務，如遇有楊祚全於對外施作工程中應給付瀝青料款、工資 或油料款時，再由吳陳毓蘭匯入楊祚全之存帳戶中，由楊祚 全以開立支票方式支應之，後為擴大土木包工業務之規模， 雙方乃於91年8 月9 日先設立永承土木包工業有限公司（下 稱永承公司）之籌備處，議定公司資本額為200 萬元，由全 中發企業社於期間獲取之工程款利潤支應。另由楊祚全自其 獨資經營全中發企業社即已所有之財產中，提供永承公司事 業上所需之壓路機2 台（分別價值15萬元、20萬元），嗣該 公司於同年月29日設立時，雙方乃推由吳陳毓蘭擔任代表公 司之董事。至96年7 月19日雙方鑑於為承包公共工程所需， 故而合資設立具丙級營造業資格之順承營造廠有限公司（下 稱順承公司），出資額則由雙方於共同經營永承公司期間所 賺取資本額支應，並由楊祚全擔任代表公司之代表人，原告 公司所承攬之工程均由楊祚全及吳陳毓蘭之配偶即訴外人吳 日聖（另案由臺灣高等法院審理）施作，原告公司之財務及 帳冊、公司大小章均交由被告吳陳毓蘭獨自管理使用，並由 被告吳陳毓蘭負責處理各項工程之履約保證金等承攬工程款 項收付。
㈡吳陳毓蘭、吳日聖均屬從事業務之人，本應忠於職掌，為原 告公司利益計算，詎共同意圖為自己不法之所有，由吳陳毓 蘭趁職務上保管順承公司大小章並掌管原告公司帳務之機會 ，於附表編號1 至5 所列之日期，自原告公司於中國信託商 業銀行（下稱中信銀行）開立之帳號000000000000號帳戶， 匯款如附表編號1 至5 所列之款項，至吳日聖胞兄即訴外人 吳水信所經營之信鴻營造有限公司（下稱信鴻公司）於臺灣 銀行所開立之帳號000000000000號及第一商業銀行（下稱第 一銀行）所開立之帳號00000000000 號帳戶，而共同將原告 公司款項占為己有，並貸予吳水信。又於附表編號6 所列之 日期，自上開原告公司中信銀行帳戶，匯款如附表編號6 所 列之款項，至林慧芬於臺灣銀行所開立之帳號000000000000 號帳戶，而共同將該原告公司款項據為己有，以返還其等積 欠林慧芬之借款本金與利息。吳陳毓蘭、吳日聖與以上開方 式，共同將原告公司款項共計11,471,000元侵占入己。 ㈢吳陳毓蘭、吳日聖以共同業務侵占方式，不法侵占原告公司 如附表所示之款項1,1471,000元，業經臺灣新北地方法院檢 察署檢察官以102 年度偵續字第700 號起訴，嗣經鈞院刑事 庭104 年度易字第412 號判決吳陳毓蘭犯業務侵占罪、吳日 聖則無罪；，並就原告對吳日聖提起侵權行為損害賠償之刑 事附帶民事訴訟部分，以104 年度重附民字第41號判決駁回 原告之訴，原告就上開吳日盛刑事判決無罪及刑事附帶民事



部分判決原告敗訴部分提起上訴，吳陳毓蘭亦就上開刑事判 決有罪部分提起上訴，嗣於105 年11月16日經臺灣高等法院 105 年度上易字第385 號刑事判決「原判決關於吳陳毓蘭部 分撤銷。吳陳毓蘭無罪。其他上訴駁回。」確定（下稱系爭 侵占案件）。
㈣吳陳毓蘭上開侵占行為已造成原告之財產受有損害，原告爰 依下列規定請求吳陳毓蘭負返還責任或損害賠償責任： ⒈被告違反受任義務，擅自移轉匯出原告帳戶之財產，造成原 告公司受有損害，依民法第544 條規定，應負損害賠償責任 ：
⑴吳陳毓蘭管理原告公司之資金，而持有保管原告公司帳戶款 項，是以原告公司與吳陳毓蘭間為委任關係，吳陳毓蘭本應 依善良管理人之注意處理委任事務。然吳陳毓蘭於管理原告 公司帳務時，公私帳不分，亦從未提供帳務明細供原告公司 董事即訴外人楊祚全查閱，於99年6 月間拆夥時，經楊祚全 要求對帳卻拒不提供帳冊資料，造成原告公司之損害，又吳 陳毓蘭退出經營原告公司後，更拒絕交還公司存摺、銀行專 用大小章及97年度全部發票等文件，顯已違反受任人服從指 示義務，再經楊祚全核對帳目後始發現，吳陳毓蘭將業務上 所持有原告公司存款，多次擅自匯款給無任何契約關係之信 鴻公司及林慧芬，此經被告於鈞院刑事庭審理中所坦認，並 經臺灣高等法院105 年度上易字第385 號判決所認定，吳陳 毓蘭之行為顯逾越處理受任事務之權限，並違反民法第535 條、540 條等受任義務，造成原告公司受有損害，吳陳毓蘭 自應依民法第544 條規定負損害賠償責任。
⑵又吳陳毓蘭辯稱其管理帳務並未區分公私帳，係為原告公司 之常態、亦為楊祚全所知悉云云；查楊祚全基於對吳陳毓蘭 全然之信任，且對於公司帳務不了解，於雙方合作期間從未 知悉吳陳毓蘭作帳之方式，吳陳毓蘭所辯顯非事實。又吳陳 毓蘭辯稱原告公司長期虧損，須由她自行籌措資金云云，更 非事實，楊祚全與吳陳毓蘭合作近10年，每年均有固定投標 承攬之工程案，每年獲利至少可達數百萬以上，且公司規模 小、工程案件大多由楊祚全親自施作，原告公司每年收入均 足以承擔成本開銷，顯有獲利，足見吳陳毓蘭私吞公款、卻 以長期虧損為由掩蓋犯行。又原告公司之收入全靠楊祚全等 人之勞力換取，被告僅僅處理掌管財務之行政工作，然被告 不僅未盡受任義務依法如實登錄公司帳，更未於每年結算獲 利盈餘、提供財務報表，卻以公司未獲利為由，拒絕發給公 司盈餘，導致合作10年期間幾乎未曾發放紅利。又吳陳毓蘭 辯稱約每月匯付數十萬元給楊祚全於中國信託銀行之帳戶云



云，然該款項大多為楊祚全在外施作工程期間所需支付油費 、工資、材料費等公費開銷，如有剩餘始做為楊祚全之工資 ，並非如吳陳毓蘭所稱歷年來匯數千萬給楊祚全等不實答辯 。
⑶再關於附表編號6 ，吳陳毓蘭辯稱因公司長期虧損，因此須 向外籌措資金，向林慧芬借款云云，然查原告公司於附表所 列97年、98年間均有盈餘數百萬可供定存於原告公司及代表 人楊祚全之帳戶中賺取利息，顯見原告公司於97年至98年期 間，公司營運正常且財源充足，並無被告所稱缺乏資金而需 向「林慧芬借款之情形，否則豈非係將公司盈餘放入定存獲 取極少利息、而以較高利息向外借款供公司營運，無非本末 倒置、亳無邏輯，顯然被告所辯不實。況且，楊祚全雖從未 插手財務之事，惟該期間楊祚全承包施作數項工程，且公司 穩定發展，該2 年間楊祚全所承包工程之收入至少上千萬， 絕無可能有財務吃緊而需向外借錢之情況，顯係吳陳毓蘭因 私人金錢需求而向林慧芬借款後，再以原告公司之公帳償還 私債，造成原告公司受有損害。
⑷故吳陳毓蘭管理原告公司帳務違反受任義務，以公司帳混合 為由，私自以公帳匯出作為私人用途，縱經刑事庭認定無積 極證據可證侵占犯行，惟吳陳毓蘭匯出款項明確，卻無從提 出證據以證實匯款緣由，應負損害賠償責任。
⒉依民法第179 條請求返還不當得利返：
吳陳毓蘭未經原告公司同意，擅自將原告公司上開中國信託 帳戶內之財產，或以代理人梁滿釧之名義，分別匯入信鴻公 司及林慧芬帳戶，以達吳陳毓蘭個人借貸予信鴻公司而獲有 借貸債權及清償被告個人向林慧芬借款本息之目的，已如上 述。吳陳毓蘭逕自使用應為委任人利益而使用之金錢、或逾 越委任權限之行為，因此受有借貸債權或清償債務之利益， 致使原告公司受有共計11,471,000元財產減少之損害，而原 告公司與吳陳毓蘭從未有代償或代付契約存在，原告公司與 信鴻公司及林慧芬間亦無借貸契約存在，不具給付目的，自 無法律上原因；又原告公司所受損害，係因吳陳毓蘭不法使 用其帳戶內財產以達借貸信鴻公司及清償其對林慧芬私人債 務之目的，足見吳陳毓蘭受有利益係與原告公司之損害出於 同一原因事實，具有直接因果關係，故吳陳毓蘭應依民法第 179 條、第181 條、182 條負返還責任，並償還利息。 ⒊依民法第184 條第1 項後段及第2 項請求侵權行為損害賠償 ：
原告公司於97年至99年間之營業收入多匯入其於中國信託之 帳戶，是該帳戶內款項為原告公司所有。吳陳毓蘭利用掌管



原告公司中國信託帳戶之印章及存摺之際，擅將該帳戶內之 財產轉出至信鴻公司及林慧芬帳戶之行為，以達獲有借款債 權及清償債務之私益，造成原告公司實際受有共計11,471,0 00元之損害，而其故意侵占及背信行為，亦經鈞院審理在案 ，故吳陳毓蘭應依民法第184 條第1 項後段及第2 項負連帶 損害賠償責任。
⒋綜上，吳陳毓蘭之業務侵占行為造成原告受有損害，爰依上 開法條規定，請求吳陳毓蘭負返還或賠償責任，而上開請求 權均為相互獨立之數種權利，請求擇一對原告為有利之判決 。
㈤聲明：被告吳陳毓蘭應給付原告11,471,000元，並自附表所 列各該金額匯款日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。
二、被告則抗辯：
㈠兩造已經和解，原告請求無理由：
⒈原告公司於100 年8 月3 日對吳陳毓蘭、吳日聖提起上開侵 占案件刑事告訴後，於100 年9 月6 日原告公司法定代理人 代表原告與被告達成和解，雙方簽立有和解書（下稱系爭和 解書）記載：「茲因雙方就順承營造有限公司合作關係結束 產生誤會，甲方對乙方提告刑事侵占案件達成和解。約定條 款如后：第一條甲方（即楊祚全）同意撤回對乙方（即吳日 聖、吳陳毓蘭）二人所提之刑事侵占告訴，並於本和解書簽 立時再簽訂撤回告訴狀乙份，具名向地檢署撤回告訴。第二 條乙方同意不再追究甲方責任。第三條甲、乙雙方其餘權利 均拋棄。第四條本和解書乙式兩份由甲乙雙方各執乙紙為憑 。」，原告公司並於隔日即100 年9 月7 日提出「刑事撤回 告訴狀」向臺灣新北地方法院檢察署表示已經與被告達成和 解，是以向撤回告訴。雖系爭和解書甲方立書人欄註記楊祚 全，然楊祚全為原告公司之法定代理人，且當時亦未有「楊 祚全個人」向吳日聖、吳陳毓蘭提告之其他刑事侵占案件， 是楊祚全於100 年9 月6 日與吳日聖、吳陳毓蘭簽訂之和解 書，所指案件自係原告公司與吳日聖、吳陳毓蘭間之系爭侵 占案件，此自簽訂和解書之隔日即100 年9 月7 日，原告（ 刑事之告訴人）即以刑事撤回告訴狀向臺灣新北地方法院檢 察署表示雙方已經和解，並附上系爭和解書作為附件，在在 均顯示楊祚全係代表原告公司簽訂系爭和解書，兩造真意亦 在就原告公司對吳日聖、吳陳毓蘭提告之系爭侵占案件達成 和解，是兩造確實已經就系爭侵占案件達成和解。 ⒉雖因刑事侵占案件屬於非告訴乃論之罪，原告公司撤回告訴 後，檢察官仍續行偵查。然民事部分，兩造既於系爭和解書



第1 條約定原告公司撤回告訴、第3 條約定：「甲、乙雙方 其餘權利均拋棄。」，可認兩造有以系爭和解書之約定取代 原有權利義務關係，則縱然（假設語，被告否認）原告公司 原先對被告有相關請求之權利，亦不得再為主張。 ㈡系爭侵占案件已經判決被告無罪確定：
⒈系爭侵占案件經臺灣高等法院105 年度上易字第385 號刑事 判決，已經判決吳陳毓蘭、吳日聖均無罪確定。依該刑事確 定判決認定附表編號1 至5 之款項：「. . . . . . 顯見鴻 維公司老闆娘吳劉桃確有透過他人借款予信鴻公司老闆吳水 信週轉。至被告吳陳毓蘭及證人吳金印、吳劉桃等人均陳稱 順承公司向鴻維公司借款僅口頭約定，且未約定利息，並未 能提出任何單據；又證人吳劉桃、吳水信、王冬秋等人皆陳 稱信鴻公司向鴻維公司借款，未約定利息，亦未能提出任何 單據為證，惟被告吳陳毓蘭、吳日聖與鴻維公司之老闆吳金 印、老闆娘吳劉桃‧及信鴻公司老闆吳水信等人間係兄弟、 妯娌關係，是其等上述所指債權債務關係之發生，包含未簽 立單據、未約定利息、以他人名義匯款，以防不還錢等節， 尚與常情無違反，堪予採信。」。
⒉依該刑事確定判決認定附表編號6 之款項：「則被告吳陳毓 蘭自96年6 月起至98年1 月間陸續以順承公司資金週轉為由 向證人林慧芬借款合計4,800,000 元之事實，堪信為真。」 。
⒊是以吳陳毓蘭處理原告公司帳目，因與楊祚全兩人為舊識， 基於二人信賴關係，公帳與私帳並未嚴格區分，然而吳陳毓 蘭就附表編號1 至6 所匯出之款項，均為原告公司之利益而 為之，編號1 至5 係為清償公司積欠鴻維公司之代工工程款 與借款，編號6 係為清償原先以吳陳毓蘭名義向林慧芬借支 ，用以支付原告公司開銷需要之借款，並未因此導致原告公 司受有損害。則原告以民法第535 條、第542 條及第544 條 、第179 條、第184 條第1 項後段及第2 項請求賠償，自無 理由。
㈢原告公司股東揚祚全、吳陳毓蘭並未約定利潤如何分配，且 因原告公司公私帳不分，導致股東楊祚全與、陳毓蘭間應如 何分配利潤，尚有待結算，惟陳毓蘭並未有任何侵占或侵權 行為或不當得利等情事：
⒈吳陳毓蘭原與楊祚全於96年間合資成立原告公司，由楊祚全 擔任公司負責人。原告公司成立之初為購置相關機具及支付 工人薪資，亟需大筆資金，惟因楊祚全稱其無現金可供投資 ，吳陳毓籣遂向楊祚全表示，伊僅需負責施作工事，錢的事 情由吳陳毓籣負責想辦法籌措。故楊祚全自該公司成立以來



，僅出資250,000 元，其餘公司運作所需之不足款項，包括 生產機具之添置購買、工人薪資、耗材物料的採買等等各項 開銷，悉數由吳陳毓蘭支付承擔，如遇有資金調度問題，或 入不敷出時，均係由吳陳毓蘭四處周轉借貸，以補齊不足之 款項。
⒉吳陳毓蘭與楊祚全經營原告公司期間，楊祚全負責施作工事 ，而吳陳毓蘭負責資金之籌措，基於雙方之信賴關係，若楊 祚全表示施工有用錢之需要，吳陳毓蘭即為伊備妥款項或向 友人商借，供楊祚全開銷使用，俟工程施作完成獲取收入後 ，方返還借款，完全無需楊祚全為資金問題困擾，此亦為楊 祚全所明知。而吳陳毓籣與楊祚全並未明確約定合夥利潤如 何分配，亦未明確約定如何定期分配報酬或盈餘，基於信賴 與提攜後進，楊祚全雖自始至終僅出資25萬元，其餘公司設 立所需金額、施作工程所需工資，甚至楊祚全私人家庭費用 所需，只要楊祚全開口表示需要金錢，吳陳毓蘭即籌措金額 給予楊祚全，亦未區分楊祚全所需金錢係施工費用抑或私人 開銷。
⒊吳陳毓蘭現所能找到之過往資料，發現楊祚全向吳陳毓蘭要 求匯款之金額，即高達65,805,850元： 因楊祚全開口表示需要金錢，基於信賴關係，吳陳毓蘭即自 己或指示女兒即訴外人吳佳茵匯款如被證12、被證12- 1 至 被證12- 5 所示楊祚全個人之第一銀行帳號00000-000000-0 號帳戶、楊祚全與吳陳毓蘭合資成立之訴外人永承土木包工 業有限公司臺灣銀行帳戶、永承公司中國信託銀行帳戶、永 承公司第一銀行帳戶、楊祚全個人之中國信託銀行帳戶（此 帳戶為原告公司公務使用，由吳陳毓蘭保管存薄、印章）及 原告公司中國信託銀行帳戶
⒋楊祚全受領工程款後，並未將工程款項繳回吳陳毓蘭與楊祚 全共同經營之永承公司、原告公司，楊祚全私自受領金額卻 未與吳陳毓藺結算之即高達24,103,679元： ⑴被證13「96至100 年楊祚全受領工程款未報帳明細」其中自 編號A 至編號F ，係原告公司之工程，施作完畢後，楊祚全 卻以其自行開立之全中發企業社發票向業主請款，楊祚全並 私自受領工程款，未與吳陳毓蘭結算。另編號G 至編號Q ， 係原告公司之工程，99年7 月間，吳陳毓籣與楊祚全拆夥， 然而拆夥後，工程亦非由原告公司施作，而係由吳陳毓蘭之 配偶吳日聖續為施作，楊祚全於編號G 至編號Q 工程完成後 ，以原告公司名義向業主請款，卻未與吳陳毓蘭結算。上開 編號A 至編號Q ，均為楊祚全所受領、然而未與吳陳毓籣結 算之工程款，金額即高達24,103,679元。故上開楊祚全尚未



與吳陳毓蘭結算之金額即共高達89,909,531元（65,805,852 元+24,103, 679元=89, 909,531元）。 ⑵從上可知，原告公司帳目與私人（吳陳毓蘭之帳目、楊祚全 之帳目）相混不清導致之糾紛，且因原先吳陳毓蘭基於對楊 祚今之信賴，並未要求楊祚全提出相應之用款需求證明，只 要楊祚全開口，即匯款予楊祚全，二人之間並未明確約定利 潤或分配機制，導致帳目混亂。然而，自前揭證據可知，二 人之間帳目繁雜，亦有公款、私款相通之情形，實屬永承公 司、原告公司、楊祚全、吳陳毓蘭間之常態，此亦為楊祚全 所明知，否則何以由永承公司、原告公司、吳陳敏蘭甚至吳 陳毓籣女兒吳佳茵匯款至楊祚全帳戶之金額，即高達數千萬 元？此亦何以原告公司需要資金，吳陳毓蘭即盡力籌措，並 以吳陳毓籣自己名義向林慧芬借款（而非由原告公司借款） 以供原告公司使用，卻由原告公司還款。而自上開公、私帳 目混用之情形，亦知吳陳毓籣並無所謂侵占情事，僅係公私 帳混合。
㈣原告公司雖提起原證12之定存單主張吳陳毓蘭以定存單存於 原告公司及代表人楊祚全之帳戶中賺取利息，原告公司並無 資金短缺，而需向林慧芬借款之情形云云。惟原告公司所提 出之定存單，係原告公司用以作為投標公共工程時，提交投 標保證金、履約保證金或保固保證金用之用（工程實務有以 現金或定存單質押方式作為履約保證金之繳納），因現金繳 納相關保證金不方便，是以由原告公司將定存單提交予工程 定作人即業主作為質押，此亦為楊祚全所明知，並非因此即 可認為原告公司有盈餘云云，此觀諸原告公司所提出之原證 12定存單，大多定存期間僅1 個月即可知，則有何原告所謂 之「賺取利息」情形？況且縱有利息之收入，該利息之賺取 ，亦係由原告公司領取，此與吳陳毓籣無涉，自不待言。又 吳陳毓籣向林慧芬借款之時間點為96年6 月間至98年1 月間 （臺灣高等法院刑事判決105 年度上易字第385 號判決第13 頁倒數第4 行以下），惟原告所提出之定存單大多為98年7 月以後之定存單，此更不足證明原告公司於向林慧芬借款期 間無虧損。至於原告所提出之原證12編號1 定存單，亦係用 以作為公共工程履約保證金。
㈤原告所謂在外施工期間所需支付油費、工資、材料費等，如 有剩餘始作為楊祚全之工資云云，亦屬避重就輕。蓋原告公 司只要楊祚全開口，無論公、私使用，吳陳毓籣均會匯錢予 楊祚全作使用，並非原告所謂工程期間支付公用款項後，有 剩餘方歸楊祚全。此由楊祚全於系爭侵占案件證稱：「證人 答：因為如果我家裡或工地要用錢時她就會先匯給我，一開



始時是一個月匯20萬元，工地和家用一起。（辯護人問：你 的意思是你只要用錢吳陳毓蘭就會匯紿你，不管公或私的？ ）證人答：沒有，以前她是一個月固定匯紿我20萬，我用不 夠再打電話跟她講，她再匯錢紿我這樣子。（辯護人問：是 工程用款不夠還是你私人家用不夠會跟吳陳毓蘭要錢？）證 人答：都有，應該是工程佔比較大多數，她匯給我的錢是含 工地費用和家用，也就是我的月薪也都在這裡面。（辯護人 問：吳陳毓蘭匯錢給你，包含公司的錢和私人的錢，都是匯 款到哪裡？）證人答：我第一銀行中和分行的楊祚全個人帳 戶。」等語」（104 年度易字第412 號業務侵占案件104 年 9 月15日審判筆錄第10- 12頁，被證9 ）。其實，楊祚全並 未有固定月薪，吳陳毓蘭與楊祚全亦未有分配利潤之比例約 定，也因為公司長期虧損，根本未分配過利潤。惟自證人楊 祚全證詞中可知，只要楊祚全需要用錢，吳陳毓蘭即會匯錢 給揚祚全，且係匯至楊祚全之個人帳戶，並不分公款與私款 。至原告所謂公款剩餘項目，方歸楊祚全私用云云，屬避重 就輕之詞，不足為採。
㈥原告主張原告公司有盈餘、顯有獲利云云，均屬原告與楊祚 全之臆測之詞：
此由楊祚全於系爭侵占案件證稱：「（檢察官問：你經營順 承公司的時候，公司的債務狀況你有無主動詢問過被告二位 （即吳陳毓蘭、吳日勝）？證人答︰沒有，因為公司不缺錢 怎麼會去向人借錢。（檢察官問：所以只要你有領到錢，你 都不會再過問？）證人答：不是，我每個月工地要用的費用 吳陳毓蘭都有準時匯到我第一銀行的個人帳戶裡，那代表公 司也就不缺錢。（辯護人問：你自己剛剛回答檢察官說你自 己不會去看公司的帳冊，那你如何知道公司是否有足夠的實 力或財力能否承作業主的工程？）證人答：順承公司成立時 是比較後面的事，因為我們是89年就開始的，工程是從89年 12月開始做到那時候公司就不缺錢啊，若有缺錢我們兩個股 東早就拆股了。」等語（104 年度易字第412 號侵占案件10 4 年9 月15日審判筆錄第20、13頁，被證9 ）。楊祚全所據 以論斷順承公司不缺錢，僅係因吳陳毓蘭準時匯錢到楊祚全 第一銀行的個人帳戶裡，其實楊祚全根本對永承、原告公司 經濟狀況未有知悉，永承、原告公司有金錢周轉需要，均係 吳陳毓蘭想辦法籌資，以求盡量如期將工地所需公款、楊祚 全所需私款匯給楊祚全，然楊祚全僅憑吳陳毓蘭如期匯錢給 楊祚全，即臆測論斷原告公司不缺錢，並不實在。是以楊祚 全於系爭侵占案件證稱：「在永承時我有出機械，像是壓路 機出來合夥，後來永承營業有盈餘就拿來成立順承，我自己



沒有再拿錢出來。」等語（104 年度易字第412 號業務侵占 案104 年9 月15日審判筆錄第9 頁，被證9 ）所謂「永承營 業有盈餘就拿來成立順承」，亦係楊祚全之個人之揣測，楊 祚全對於永承是否有盈餘？成立原告公司時係何人出資？完 全不知悉，又如何擅自認定並證稱所謂「後來永承營業有盈 餘就拿來成立順承」？故原告所謂「順承公司有盈餘」、「 顯有獲利」云云，實係原告或楊祚全之臆測。本件雖因公私 帳不分，導致帳冊混亂，而有由原告公司股東即楊祚全、吳 陳毓蘭二人再為結算、確認之必要，惟不能僅以原告之臆測 ，或所謂「我每個月工地要用的費用吳陳毓籣都有準時匯到 我第一銀行的個人帳戶，那代表公司也就不缺錢」此等猜測 ，即推論原告公司不缺錢，甚至因此認為吳陳毓蘭有侵占情 事云云，原告之主張，應不足採。
㈦聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠兩造不爭執事項：
⒈吳陳毓蘭、吳日聖（另案由臺灣高等法院審理）為夫妻，與 楊祚全係舊識，三人自96年起共同成立並經營原告公司，約 定由吳日聖與楊祚全負責工地施工業務，吳陳毓蘭則掌理記 帳或收付工程款、履約保證金等財會事項。
⒉吳陳毓蘭於附表編號1 至5 所列之日期，自原告公司於中信 銀行開立之帳號000000000000號帳戶，匯款如附表編號1 至 5 所列之款項，至吳水信所經營之信鴻公司於臺灣銀行帳號 000000000000號及第一銀行帳號00000000000 號帳戶，並貸 予吳水信。又於附表編號6 所列之日期，自上開原告公司中 信銀行帳戶，匯款如附表編號6 所列之款項，至林慧芬於臺 灣銀行所開立之帳號000000000000號帳戶。 ⒊系爭被告吳陳毓蘭、吳日聖業務侵占案件，經臺灣新北地方 法院檢察署檢察官以102 年度偵續字第700 號起訴，嗣經本 院刑事庭104 年度易字第412 號判決吳陳毓蘭犯業務侵占罪 、吳日聖則無罪；並就原告對吳日聖提起侵權行為損害賠償 之刑事附帶民事訴訟部分，以104 年度重附民字第41號判決 駁回原告之訴，原告就上開吳日盛刑事判決無罪及刑事附帶 民事部分判決原告敗訴部分提起上訴，吳陳毓蘭亦就上開刑 事判決有罪部分提起上訴，嗣於105 年11月16日經臺灣高等 法院105 年度上易字第385 號刑事判決「原判決關於吳陳毓 蘭部分撤銷。吳陳毓蘭無罪。其他上訴駁回。」確定。 ㈡本件爭點：
⒈兩造間就吳陳毓蘭、吳日聖系爭侵占案件是否成立系爭和解 契約？




⒉原告主張吳陳毓蘭侵占原告公司款項，有無理由？四、本院之判斷：
㈠兩造間就吳陳毓蘭、吳日聖系爭侵占案件已成立和解： ⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736 條、第 737 條分別定有明文。次按和解契約合法成立，兩造當事人 即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦 不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院 19年上字第1964號民事判例意旨參照）。 ⒉被告抗辯原告公司於100 年9 月6 日由法定代理人楊祚全代 表與吳陳毓蘭、吳日聖達成和解，簽立系爭和解書記載：「 茲因雙方就順承營造有限公司合作關係結束產生誤會，甲方 對乙方提告刑事侵占案件達成和解。約定條款如后：第一條 甲方（即楊祚全）同意撤回對乙方（即吳日聖、吳陳毓蘭） 二人所提之刑事侵占告訴，並於本和解書簽立時再簽訂撤回 告訴狀乙份，具名向地檢署撤回告訴。第二條乙方同意不再 追究甲方責任。第三條甲、乙雙方其餘權利均拋棄。第四條 本和解書乙式兩份由甲乙雙方各執乙紙為憑。」，原告公司 並於翌日即100 年9 月7 日提出「刑事撤回告訴狀」向臺灣 新北地方法院檢察署表示已經與被告達成和解，撤回系爭侵 占案件之告訴等語，並提出與其所述相符之系爭和解書及刑 事撤回告訴狀等影本為證（見本院卷第109 至114 頁）；復 經本院調取臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第4227號 侵占等案件卷宗核閱無誤，有該偵查卷影本存卷足佐（見該 偵查卷第59至61頁）。而原告雖主張因吳日聖之兄長吳金印 以中間人身分協調，騙取楊祚全以被告同意返還侵占款項條 件達成和解，楊祚全即於100 年9 月6 日簽立系爭和解書並 遞交撤回告訴狀，然嗣後被告卻拒不還款，雙方顯無達成和 解條件之可能，且和解書並非以原告公司即刑事告訴人之名 義簽立，而係由楊祚全與吳陳毓蘭、吳日聖所簽立，應無成 立和解契約之效力云云。惟查：楊祚全自96年間原告公司設 立登記時起，即為原告公司之負責人，此有原告之公司變更 登記表在卷可稽（見本院卷一第251 頁），其自有權代表原 告公司與吳陳毓蘭、吳日聖簽署系爭和解契約。又系爭侵占 案件係原告公司於100 年9 月3 日具狀對吳陳毓蘭、吳日聖 提出告訴，經臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第4227 號侵占等案件受理，於偵查程序進行中，楊祚全於100 年9 月6 日與吳陳毓蘭、吳日聖簽立系爭和解書記載：「茲因雙 方就順承營造有限公司合作關係結束產生誤會，甲方對乙方



提告刑事侵占案件達成和解。約定條款如后：第一條甲方（ 即楊祚全）同意撤回對乙方（即吳日聖、吳陳毓蘭）二人所 提之刑事侵占告訴，並於本和解書簽立時再簽訂撤回告訴狀 乙份，具名向地檢署撤回告訴。第二條乙方同意不再追究甲 方責任。第三條甲、乙雙方其餘權利均拋棄。第四條本和解 書乙式兩份由甲乙雙方各執乙紙為憑。」，原告公司並於翌 日即100 年9 月7 日以「告訴人順承營造股份有限公司」名 義提出「刑事撤回告訴狀」向臺灣新北地方法院檢察署表示 已經與吳陳毓蘭、吳日聖達成和解，故撤回系爭侵占案件之 告訴等語，有如前述，足見系爭和解書確係楊祚全代表原告 公司與吳陳毓蘭、吳日聖簽署，其效力自即於原告公司。再 者，系爭和解書第3 條已明白約定：「甲（即楊祚全代表之 原告公司）、乙（即吳日聖、吳陳毓蘭）雙方其餘權利均拋 棄。」，依民法第736 條、第737 條規定及最高法院19年上 字第1964號民事判例意旨，原告公司就系爭侵占案件所拋棄 之權利即已消滅，原告公司自不得再就系爭侵占案件對吳陳 毓蘭、吳日聖為任何請求。至於原告主張其遭吳日聖之兄長 吳金印騙取以被告同意返還侵占款項條件達成和解，然嗣後 被告卻拒不還款云云，惟原告就遭詐騙和解一事，並未舉證 以實其說，自難遽採；且兩造和解條件如確實有約定吳陳毓 蘭應返還款項，而其卻未履行，則乃履行和解條件之問題， 自不能因吳陳毓蘭未履行和解條件即謂和解契約不生效力。 從而，原告於與吳陳毓蘭、吳日聖和解並拋棄權利後，復提 起本件訴訟，依民法第535 條、第542 條及第544 條、第17 9 條、第184 條第1 項後段及第2 項規定，請求吳陳毓蘭賠 償11,471,000元本息，即屬無據，自不應准許。 ㈡原告主張吳陳毓蘭侵占原告公司款項，為無理由： ⒈按民事訴訟法第277 條前段規定當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。關於舉證責任分配之法則，學 說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之 事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該 具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。次按民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。參 酌上開說明，原告以前詞既主張吳陳毓蘭有侵占原告公司款 項之行為，而應返還或賠償該等款項，自應就此等有利於己 之事實，負舉證責任。
⒉吳陳毓蘭、楊祚全自96年7 月19日起共同成立原告公司，係



以其等於89年間各出資250,000 元而合資以全中發企業社名 義承包工程，所得盈餘再做為成立永承公司之資本額，其後 再以永承公司之盈餘成立原告公司，嗣由楊祚全擔任原告公 司負責人，吳陳毓蘭則負責管理原告公司資金，而保管原告 公司帳戶內款項。嗣吳陳毓蘭於如附表所示時間，將業務上 所持有原告公司之如附表所示之款項，分別匯入如附表所示 吳水信所經營信鴻公司及林慧芬名下之帳戶，並於匯款時填 寫如附表所示各匯款名義人、代理人或附記事項等情，此為 兩造所不爭執，並有證人即原告公司負責人楊祚全、林慧芬 於系爭侵占案件本院刑事庭（下稱本院刑庭）審理時之證詞 足佐（見本院刑事庭104 年度易字第412 號卷二第35至36、 39、44、52至53、143 頁），復有原告公司、信鴻公司變更 登記表、附表編號1 至6 所示日期之中國信託匯款申請書影 本、原告公司之中信銀行帳號0000-0000-0000號帳戶存款歷 史交易查詢報表影本附於系爭侵占案件卷宗可憑（見第2474 號調偵卷一第217 、220 頁；偵續卷第58至63頁；他字卷第 17、20至21、23至24頁），堪信為真實。 ⒊參以證人楊祚全於系爭侵占案件偵查中證稱：公司主要是由 吳陳毓蘭在管帳，業務由伊處理…工地要用的錢，吳陳毓蘭 會固定每個月約5 日左右用匯的到伊第一銀行的帳戶給伊（