臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度簡上字第154號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院員林簡易庭
九十六年度員簡字第一七一號中華民國九十六年四月二十五日第
一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十六年度毒
偵字第八七六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十五年間，因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年十 月十四日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官於九十五年十月十八日，以九十五年度毒偵字第二八五四 號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年二月十日凌晨零 時許，在其位於彰化縣員林鎮○○路○段四四六巷十八號居 處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤，使之產生白色煙 霧，再加吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。 嗣於九十六年二月十一日下午二時許，在其位於彰化縣員林 鎮○○路○段四四六巷二十六號住處為警查獲，經警方採集 其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決。
理 由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。上訴人 即被告甲○○（以下簡稱被告）經本院合法傳喚，無正當之 理由不到庭，有本院送達證書在卷可稽，本院不待其陳述， 逕行判決，核先敘明。
二、訊據被告於本院審理時雖未到庭，惟其於偵查中對於上開施 用第二級毒品甲基安非他命一次之事實坦承不諱，且被告於 九十六年二月十一日為警所採集之尿液經送檢驗結果，確呈 現甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託 檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表及詮昕科技股份有限公 司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽，從而被告於偵查
中自白其於九十六年二月十日凌晨零時許，施用第二級毒品 甲基安非他命一次，核與事實相符，足堪採信。再被告前曾 於九十五年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年十月十四日執行 完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十五年 十月十八日，以九十五年度毒偵字第二八五四號為不起訴處 分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於 九十五年十月十四日觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯 本件施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第二十三條 第二項規定，自應依法論科。本件事證已臻明確，被告施用 第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不 得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第 二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用甲基安非他命，而 持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。原判決論以被告施用第二級毒品罪，固非 無見，然本件檢察官起訴被告自九十五年十二月初某日起， 至九十六年二月十日凌晨零時許前某日止，接連施用第二級 毒品甲基安非他命多次之犯行，除被告之唯一自白外，並查 無任何其他之積極證據足以佐證證明被告此部分唯一之自白 係與事實相符，從而依刑事訴訟法所定之證據法則，是尚難 逕單以被告之唯一自白，即認定被告確有自九十五年十二月 初某日起，至九十六年二月十日凌晨零時許前某日止，另有 習慣性施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行（詳後述） ，此部分尚有未洽，被告雖未主張及此，然本案既有上述不 當之處，自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒 品經送觀察、勒戒，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其 雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離 毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用 者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身 健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其 施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態 度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。查被告犯罪時間，在九十六年四月 二十四日以前，所犯為施用第二級毒品罪，悉合於減刑條件 ，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款 之規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。又扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重 四．六公克）被告否認為其所有，辯稱：扣案之甲基安非他
命一包係孟慶雲於九十六年二月十一日凌晨五時左右帶來的 等語，且孟慶雲於警詢中亦坦承該扣案之甲基安非他命係其 所有，其於警方前來敲門時來不及收，留在桌上及撥在桌下 等語，是以本件並無何證據足以證明該包扣案之甲基安非他 命係被告所持有或用以施用，故該包甲基安非他命應係孟慶 雲所涉之毒品案之證物，並應於該案中諭知沒收銷燬之，而 不應在本案中諭知沒收銷燬之，附此敘明。
四、公訴意旨另謂以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之 包括一罪犯意，自九十五年十二月初某日起，至九十六年二 月十日凌晨零時許前某日止，在其位於彰化縣員林鎮○○路 ○段四四六巷二十六號之住處，另接連施用第二級毒品甲基 安非他命多次，因認被告此部分另集合犯有毒品危害防制條 例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項 、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得 採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字 第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照 。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 一百五十六條第二項亦定有明文。公訴人認被告此部分另集 合犯有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品之 罪嫌，無非係以被告之唯一自白為其論據。經查，被告雖於 檢察官偵訊時，坦承除於九十六年二月十日凌晨零時施用第 二級毒品甲基安非他命一次外，另坦承自前次觀勒出所後， 於九十五年十二月初某日開始施用甲基安非他命犯行。惟查 本件被告雖有上開於九十六年二月十日凌晨零時許施用第二 級毒品甲基安非他命一次之犯行，然其是否業已施用毒品成 癮或有施用毒品之習慣，於本案卷內並無相關之積極資料足 以佐證，是尚難認被告上開經本案判決有罪之於九十六年二 月十日凌晨零時許施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行 ，與被告所自白伊另有自九十五年十二月初某日起，至九十 六年二月十日凌晨零時許前某日止，施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行間，有何包括一罪之實質上一罪關係；且本案 被告就前揭其有自九十五年十二月初某日起，至九十六年二
月十日凌晨零時許前某日，施用第二級毒品甲基安非他命多 次之供述，除被告之唯一自白外，並查無任何其他之積極證 據足以佐證證明被告此部分唯一之自白係與事實相符，從而 依前開刑事訴訟法所定之證據法則，是尚難逕單以被告之唯 一自白，即認定被告確有自九十五年十二月初某日起，至九 十六年二月十日凌晨零時許前某日止，另有習慣性施用第二 級毒品甲基安非他命多次之犯行。此外，復查無其他積極之 證據足認被告有何此部分之犯行，惟公訴人認該部分與前開 被告經判決有罪之施用第二級毒品甲基安非他命犯行間，具 有包括一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知。五、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第二五 四六號、第三一二七移送併辦意旨略以：被告甲○○基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年五月七日上 午八時許，在其彰化縣員林鎮○○路○段四四六巷二十六號 住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於同年月九日 上午十時許，為警持搜索票至其上揭住處執行搜索，當場查 獲施用毒品器具玻璃吸食器一個；其又於九十六年六月十二 日下午四時三十分許，亦在其上址住處，施用第二級毒品甲 基安非他命一次，嗣於九十六年六月十三日因另案為警查獲 ，經採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反 應，始查悉上情，而認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制 條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與本件被告上 開所涉犯之施用第二級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪 關係，故請求移送併案審理等語。按刑法第五十六條連續犯 之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年 七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應 處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能 依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院八十六年臺上字 第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成 立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之 同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨 立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以 符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目 的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品 之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一 般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於
制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有 意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆 實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足 ；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者 於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有 意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆 實施特性之數個犯罪行為。而本案被告施用甲基安非他命之 時間，與二次併案部分相距約三、四月，其間亦無任何證據 足資證明被告有接續施用甲基安非他命之情形，上開移送併 案施用甲基安非他命之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明 顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年台上字 第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時 地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要 件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用甲基安非他命 之犯行論以「包括一罪」。準此，檢察官移送併案審理部分 之被告所為既應依新法處斷，而其施用甲基安非他命之犯行 至少將被評價為二個以上獨立行為，自當論以數罪而分論處 罰，本院自無從併予審理前開移送併辦部分，自應退回由檢 察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日 臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官 石馨文
法 官 黃齡玉
法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日 書 記 官 洪年慶
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。