臺灣屏東地方法院刑事判決 96年度訴字第455號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
13號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本
院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月，緩刑叁年，並向公庫支付新台幣伍萬元。扣案如附表所示之偽藥均沒收。
事 實
一、甲○○係「明芳中藥行」（設於屏東縣九如鄉○○村○○路 ○ 段218 號）之負責人，其無藥師、藥商之資格，詎明知製 造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格 與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中 文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登 記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，並應領有工廠登 記證；且非依上開程序製造之藥品，即屬藥事法所規定之「 偽藥」，不得擅自販賣，竟連續為下列行為（起訴事實業經 檢察官以書狀更正）：
㈠甲○○與戴文博（業經檢察官為緩起訴處分）共同基於製造 偽藥之概括犯意聯絡，連續於：
⒈95年5 月11日，因綽號「阿香」之成年女子（真實姓名、年 籍均不詳）至甲○○開設之「明芳中藥房」店內，以每台斤 新台幣（下同）90元代價，委託甲○○幫其製造偽藥670 公 克，甲○○乃於同年5 月13日，委託戴文博以不詳方式，製 造如附表編號①之偽藥，自己則從中抽取每台斤10元充作報 酬。
⒉95年4 、5 月間，因真實姓名、年籍均不詳之成年男子甲男 至甲○○上開中藥店內，以每台斤90元之代價，委請甲○○ 製造成分不明如附表編號③、④、⑤所示之藥丸，甲○○再 委託戴文博以不詳方式製造，自己則從中抽取每台斤10元充 作報酬。
㈡甲○○獨自基於販賣偽藥之概括犯意，連續於： ⒈95年4 、5 月間，以每台斤1200元之代價，向「順和中藥行 」（設於屏東市○○○路，詳細地址不詳，由檢察官另行偵 辦）購買如附表編號②所示摻有西藥成分之偽藥3 台斤後， 再以每台兩120 元之價格，出售予不特定之顧客，共計賣出 7 次，合計出售藥量約為2 台斤。
⒉95年4 、5 月間，以800 元之代價，向「保生中藥行」（設 於屏東火車站附近，詳細地址不詳，由檢察官另行偵辦）購 買如附表編號⑥所示之偽藥藥粉約1 台斤後，再以不詳價格 販賣予不特定之顧客。
⒊95年4 、5 月間，以每台斤250 元之代價，向設於高雄市○ ○路某製藥工廠購買如附表編號⑦所示之偽藥藥粉，並以每 台兩70元之價格，販賣予給不特定之顧客。
二、嗣於95年5 月18日14時50分許，為警持本院所核發之搜索票 前往上開「明芳中藥行」查獲，並當場扣得如附表所示之偽 藥。
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳 述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序，先 予敘明。
二、上開事實，訊據被告於本院審理中坦承不諱，並有查獲照片 18張在卷可稽，復有如附表所示之藥丸、藥粉扣案可佐。又 本件共犯戴文博，則經檢察官以96年度偵字第1972號、第28 15號為緩起訴處分，亦有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官緩 起訴處分書附卷可參。次按，藥事法所稱「偽藥」，係指藥 品經稽查或檢驗而有下列所述情形之一者：未經核准，擅 自製造者；所含有效成分之名稱，與核准不符者；將他 人產品抽換或摻雜者；塗改或更換有效期間之標示者」， 藥事法第20條定有明文，關於附表所示扣案藥丸、藥粉之成 分，被告始終未能供明，僅能概略描述可能之療效，且依現 存卷證，查無各該藥物乃合法之藥商所製造，復經警方及本 院先後送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，其中附 表編號②之藥丸，含有如附表「內容成分」欄所示之西藥成 分，其餘6 種藥丸、藥粉，雖未含西藥成分，然亦無法得知 其確切成分為何（編號④部分，亦非如被告所稱係「六味地 黃丸」），堪認均屬未經核准，擅自製造之「偽藥」，要無 疑義。綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又刑法第2 條所謂「法律變更」之情形 ，係指依新舊法適用結果，處罰之輕重有所不同者，若否，
縱法文有所修正，尚非屬上開「法律變更」情形，自無新舊 法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），茲分述如 下：
⒈藥事法部分：被告行為後，藥事法雖於95年5 月30日修正公 布，並於同年7 月1 日施行，惟關於本件論罪所適用之藥事 法第82條、第83條規定，係配合刑法修正刪除常業犯之規定 ，本件藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之罪則未修正， 故此部分尚無法律變更問題，應逕予適用裁判時法。 ⒉又被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統公布修正，並於 95年7 月1 日施行：
⑴刑法修正後，業經刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更。茲因被告先後多次製造偽藥、販賣偽藥之犯 行，依修正前刑法第56條規定各僅論以1 罪，然依修正後法 律規定，均應論以數罪，經比較新、舊法結果，認係修正前 之刑法第56條規定較有利被告。
⑵關於法定刑為罰金刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法 第33條第5 款規定「罰金：一元以上」不同。經比較新舊法 結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規 定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修 正前刑法第33條第5 款規定科處（依最高法院95年台上字第 6958號、7024號判決要旨，此部分修正應比較新舊法）。 ⑶再者，數罪併罰定執行刑部分，修正前刑法第51條第5 款規 定「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」， 修正後則為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，故經 比較新舊法結果，修正後規定顯較不利於被告，本件仍應適 用修正前刑法第51條第5 款規定其應執行之刑。 ㈡查被告未經核准，即擅自製造藥品並加以販售，核其就事實 欄一之㈠部分所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 、事實欄一之㈡部分所為，係犯同法第83條第1 項之販賣偽 藥罪。被告與戴文博、綽號「阿香」之不詳成年女子（事實 一之㈠⒈部分）、成年之不詳甲男（事實一之㈠⒉部分）就 上開製造偽藥，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。先後 多次製造偽藥及販賣偽藥犯行，均時間緊接，方法相同，觸 犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應分別依修 正前刑法第56條連續犯之規定論以1 罪，並分別加重其刑。
被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。爰審酌被告雖無前科（有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）， 然為貪圖不法利益，竟擅自製造成分不明之偽藥，另出售成 分不明之偽藥供他人服用，使服藥者蒙受健康之風險，惟犯 後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑（惟上開2 罪之最重本刑均逾5 年，自不得易科罰金，附 此敘明）。再中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布，於同年7 月16日施行，本件被告所犯上開2 罪 ，犯罪時間均在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3 條 所列不予減刑之情形（所犯雖屬該條例第3 條第1 項第12款 之罪，然本院宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月），各應依中 華民國96年罪犯減刑條例第2 條第3 款規定，減其刑期2 分 之1 ，並定其應執行之刑。
三、再被告犯罪雖在刑法施行前，然關於緩刑之宣告，應逕予適 用修正後刑法第74條宣告之（最高法院95年第8 次刑庭會議 決意參照），查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告業如上述，僅因一時失慮，致罹刑典，惡性尚非重大， 且犯後態度良好深表悔意，其歷經偵審程序及罪刑宣告之教 訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新，惟 斟酌本案犯罪情節，並諭知其應向公庫支付5 萬元。末按查 獲之禁藥，倘未經行政機關依藥事法第79條第1 項沒入並銷 燬者，仍應依刑法第38條規定宣告沒收（最高法院93年度台 上字第738 號判決要旨參照），查扣案如附表所示之偽藥， 均為被告所有，且分別係供犯罪所得（編號①、③、④、⑤ ）、犯罪所用之物（編號②、⑥、⑦），爰各依刑法第38條 第1 項第2 款、第3 款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1 ，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第56條（修正前）、第51條第5 款（修正前）、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款、第3 款規定，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第3 款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日 刑事第四庭 法 官 劉敏芳
附表：
┌──┬──────┬─────────────┬────────┐
│編號│ 扣案物品 │ 內 容 成 分 │ 備 註 │
├──┼──────┼─────────────┼────────┤
│ ① │藥丸670 公克│中藥成分不明（無西藥成分）│即警卷扣押物品清│
│ │ │ │單編號1 │
├──┼──────┼─────────────┼────────┤
│ ② │藥丸130 公克│含Acetaminnophen │即警卷扣押物品清│
│ │ │ Chlorpheniramine │單編號2 │
│ │ │ Chlorzoxazone │ │
│ │ │ Hydrochlorothiazide │ │
│ │ │ Ibuprofen │ │
│ │ │ Indomethacin │ │
│ │ │ Tocopherol等西藥成分 │ │
├──┼──────┼─────────────┼────────┤
│ ③ │藥丸，分裝為│中藥成分不明（無西藥成分）│即警卷扣押物品清│
│ │7 小包、3 大│ │單編號3 、8 至12│
│ │包、2 瓶、2 │ │（編號3 係由編號│
│ │包（各為2.8 │ │8 至12採樣送驗）│
│ │公斤、0.7 公│ │ │
│ │斤）、1 大包│ │ │
│ │（1.92公斤）│ │ │
├──┼──────┼─────────────┼────────┤
│ ④ │藥丸6 小包 │中藥成分不明（無西藥成分）│即警卷扣押物品清│
│ │ │ │單編號4 、13（編│
│ │ │ │號4 係由編號13採│
│ │ │ │樣送驗） │
├──┼──────┼─────────────┼────────┤
│ ⑤ │藥丸5 大包 │中藥成分不明（無西藥成分）│即警卷扣押物品清│
│ │ │ │單編號5 、14（編│
│ │ │ │號5 係由編號14採│
│ │ │ │樣送驗） │
├──┼──────┼─────────────┼────────┤
│ ⑥ │藥粉1 瓶 │中藥成分不明（無西藥成分）│即警卷扣押物品清│
│ │ │ │單編號6 、15（編│
│ │ │ │號6 係由編號15採│
│ │ │ │樣送驗） │
├──┼──────┼─────────────┼────────┤
│ ⑦ │藥粉1 瓶（ │中藥成分不明（無西藥成分）│即警卷扣押物品清│
│ │130公克） │ │單編號7 │
└──┴──────┴─────────────┴────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理
由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日 書記官 許倬維
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。