臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2648號
原 告 吳允峰
黃庭玟
上二人共同
訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師
被 告 何詩婷
訴訟代理人 劉秋明律師
複代理人 張瑋倫
被 告 張丘薇（兼何詩婷之承當訴訟人）
訴訟代理人 謝心味律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106年5月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張丘薇應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○號六樓之四頂樓平台如附圖所示編號Ａ增建物面積六十九平方公尺、編號Ｂ鐵架面積二平方公尺拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體。
被告何詩婷應給付原告黃庭玟新臺幣貳萬陸仟伍佰貳拾捌元，及自民國一百零六年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告何詩婷應給付原告吳允峰新臺幣肆仟貳佰零玖元，及自民國一百零六年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告張丘薇應自民國一百零五年六月二十三日起，至第一項之屋頂平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人之日止，按月給付原告吳允峰新臺幣捌佰參拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原告主張被 告何詩婷原係如附表一所示不動產（以下簡稱系爭6樓建物 ）（含屋頂平台增建物及鐵架之事實上處分權）之所有權人 ，依民法第821條及第767條前段、中段之規定，請求被告何 詩婷將系爭頂樓違建拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰 及其他共有人全體。嗣被告何詩婷於起訴後即105年6月23日 將系爭6樓建物（含頂樓平台增建物及鐵架之事實上處分權
）之所有權移轉予被告張丘薇，有建物登記簿謄本可證（詳 本院卷第32頁參照），被告張丘薇於本院106年4月5日言詞 辯論期日聲請承當訴訟（本件訴訟尚有基於系爭6樓建物所 有權移轉登記後之不當得利被訴事實），並經原告及被告何 詩婷（本件訴訟尚有系爭6樓建物所有權移轉登記前不當得 利被訴事實）同意（詳本院卷第193頁參照），應予准許。二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減 縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者 ，不在此限，民事訴訟法第262條第1項、第255條第1項第2 款、第3款及第7款分別定有明文。本件原告於起訴時，原聲 明分別請求:「二、被告何詩婷自100年6月1日起至系爭6樓 建物頂樓平台騰空返還之日止，按月給付原告吳允峰新臺幣 （下同）2500元及法定遲延利息」、「三、被告何詩婷應將 原告吳允峰所有門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號5樓 之4建物（如附表所示不動產，以下簡稱系爭5樓建物）天花 板修復至應有狀態」，嗣於106年1月5日及5月10日具狀追加 被告張丘薇、變更聲明及撤回上開修復天花板之請求，核屬 基於同一基礎事實及擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不 甚礙被告及反訴被告之防禦及訴訟之終結，被告亦表明同意 原告部分撤回，核其所為訴之變更及撤回，合於前揭法條規 定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠原告黃庭玟前於95年1月26日取得如附表二所示不動產（以 下簡稱系爭5樓建物），復於105年1月22日以買賣為登記原 因移轉登記為原告吳允峰所有；被告何詩婷於101年6月1日 取得系爭6樓建物（含頂樓平台系爭違建之事實上處分權） 之所有權，嗣於105年6月23日將系爭6樓建物所有權移轉登 記予被告張丘薇。被告明知系爭6樓建物屋頂平台為全體區 分所有權人共有，屬於共用部分，而供共同使用者，且依法 公寓大廈之屋頂不得獨立使用供作專有部分，亦不得為約定 專用部分（公寓大廈管理條例第3條第4款及第7條第3款規定 ），仍許頂樓平台違章建築及鐵架遮雨棚等如附圖所示之系 爭違建存在，並將系爭違建隔成3房出租他人收取租金獲利 ，每間房租5000元，排除其他區分所有權人使用屋頂平台之 權利，實已侵害全體區分所有權人之權益，且屬無權占用使 用原告吳允峰及其他區分所有權人之共有物，故原告吳允峰 得依民法第821條及第767條第1項前段、中段之規定，請求
被告張丘薇將系爭6樓建物屋頂平台如附圖所示之增建物拆 除，將屋頂平台返還原告吳允峰及其他區分所有權人，洵屬 正當。
㈡被告將屋頂系爭違建隔成3間房間出租，每間租金為5,000元 ，每月租金共計15,000元，被告占有系爭6樓建物屋頂平台 共有部分之租金利益每月為15,000元，原告關於系爭屋頂所 有權應有部分為6分之1據以計算，依原告黃庭玟於95年1月 26日取得系爭5樓建物所有權、原告吳允峰於105年1月22日 取得系爭5樓建物所有權，而被告何詩婷於101年6月1日取得 系爭6樓建物所有權、被告張丘薇於105年6月23日取得系爭6 樓建物所有權，故原告黃庭玟及吳允峰各得依民法第179條 之規定，請求被告何詩婷及張丘薇返還不當得利： ⒈原告黃庭玟請求被告何詩婷給付自101年6月1日起至105年 1月21日止，每月2,500元（15,000÷6＝2500）相當於租 金之不當得利，共計109,194元：①101年6月1日起至104 年12月31日止，共計43個月（7＋12＋12＋12＝43），共 107,500元（2,500×43＝107,500）、②105年1月1日至10 5年1月21日共21日，共1,694元（2,500×21/31＝1,693.5 ），③以上合計共109,194元（107,500＋1,694=109,194 ）
⒉原告吳允峰請求被告何詩婷給付自105年1月22日起至105 年6月22日止，每月2,500元相當於租金之不當得利，共 計12,583元：①105年1月22日起至105年6月21日止，共計 5個月，共12,500元（2,500×5＝12,500）、②105年6月2 2日起至105年6月22日止，共計1日，共83元（2,500×1/3 0＝83.33），③以上合計共12,583元（12,500＋83＝12,5 83）
⒊原告吳允峰請求被告張丘薇給付自105年6月23日起至系爭 6樓建物頂樓平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按 月給付原告吳允峰2,500元。
㈢系爭5樓建物係供原告吳允峰之母親即原告黃庭玟居住使用 ，被告何詩婷於104年10月8日至12月底，因系爭6樓建物施 作裝潢工程，使用大型機具鑽打地板，導致大樓撼動、大樓 磁磚剝落，並導致系爭5樓建物天花板全部嚴重龜裂滲漏水 ，原告黃庭玟因被告何詩婷以上開強烈粗暴之手法，毀壞自 己生活居住而有深厚感情之建物，且遭被告毀損至嚴重殘破 不堪使用之狀態，精神深受打擊，嗣於原告黃庭玟之抗議下 ，被告雖有修繕，但因被告何詩婷施工導致系爭5樓建物天 花板結構破壞（呈現嚴重發霉斑駁現象），令居住其中之原 告黃庭玟精神受創，情緒低落，失眠心悸，痛苦不堪，終日
哭泣導致右眼角膜上皮缺損，並罹患嚴重憂鬱症，原告黃庭 玟主張其健康權遭嚴重損害，依民法第184條第1項前段、第 189條、第195條第1項之規定，請求被告何詩婷賠償精神慰 撫金100萬元。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⒈被告張丘薇明知系爭6樓建物屋頂平台為公寓之共用部分 ，為全體區分所有權人共有，且係用以維護建築之安全與 外觀，依法應由全體住戶共同使用，惟被告張丘薇事實上 處分權之屋頂平台增建物，排除其他區分所有權人使用屋 頂平台之權利，並將該違章建築出租他人以營利，實已侵 害全體區分所有權人之所有權，原告吳允峰自得依民法第 821條及第767條第1項前段、中段之規定，請求被告張丘 薇將系爭6樓建物屋頂平台如附圖所示之增建物及鐵架拆 除後，將該屋頂平台騰空返還予原告吳允峰及其他共有人 。
⒉系爭建物所在中原樓社區區分所有權人第四次會議會議紀 錄雖記載「主席報告：…故於今日召開第二次會議，人數 達19人/47人，出席人數比例為40%，所有權比例為40%… 」等語，該規約並無檢附出席名冊，故無法確認出席人數 及所有權比例為何，惟縱使該次出席人數及權比均為40% ，亦不符合民法第820條第1項之規定，故該規約中關於約 定專用部分，應屬無效。
⒊依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，該條例施行前已 取得建造執照之公寓大廈，固得就公寓大廈之屋頂平台約 定為專用部分，然其約定之使用方法仍不得違反設置目的 及通常使用方法、建築法令之規定，在頂樓上增建磚石混 凝土造之違章建物使用居住，顯非依屋頂平台之性質及構 造而為原狀使用，故中原樓社區區分所有權人會議縱使於 105年3月25日決議將屋頂平台為系爭6樓建物約定專用部 分，被告仍不得於其上興建及使用違章建物，故該分管協 議仍屬違法而無效，被告自不得執此規約而主張有管理、 使用頂樓平台之權利。
⒋又依附圖所示，系爭6樓建物頂樓平台違章建物主體（含 屋簷）占用面積為69平方公尺，與系爭大樓外觀突兀不協 調，影響系爭建物景觀，且增加系爭建物之承載重量，已 有破壞建築結構之情。另屋頂平台本應作為公寓大廈區分 所有權人火災避難逃生通路之用，絕大部分屋頂平台被系 爭頂樓增建物占用，走道上還放置洗衣及脫水機，空間非 常狹小，周邊路面寬度甚窄，倘若發生火災等事故，不但 影響雲梯車救援，且該狹小空間必然無法提供全體住戶足
夠之逃生空間，顯已超出通常屋頂平台用途之程度，顯非 適法。又被告將搭建於屋頂平台之違建出租或提供給多名 姓名不詳之人士，出入份子複雜，無從管制，被告為獲取 租金利益，犧牲全體區分所有權人之消防逃生空間，罔顧 人命安全，原告慮及生命財產安全而請求被告張丘薇拆除 頂樓違建，屬正當權利之行使。被告張丘薇殊不得以系爭 頂樓平台加蓋建物已存在多年，為全體區分所有權人所知 悉，而主張系爭頂樓增建物之存在對於共有人之利益並無 妨害。
⒌系爭6樓建物頂樓增建物占用屋頂平台之行為，雖已有多 年，然其他區分所有權人僅係單純沈默，未向被告何詩婷 、張丘薇主張權利，而非同意由被告何詩婷、張丘薇單獨 占有管領屋頂平台之行為，不得僅因其他區分所有權人未 舉報拆除違建，或占用時間長短而推論有默示分管契約之 存在，被告張丘薇僅以勘驗筆錄記載頂樓相對應之頂樓平 台均加蓋增建物，而主張區分所有權人有默示分管契約存 在，洵不可採，原告自無違反禁反言原則、誠信原則、權 利濫用、失權效原則之情形。
㈤訴之聲明：
⒈被告張丘薇應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上 門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號6樓之4頂樓平台 如附圖所示編號Ａ增建建物面積69平方公尺、編號Ｂ鐵架 面積2平方公尺拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及 其他共有人全體。
⒉被告何詩婷應給付原告黃庭玟109,194元，及自106年5月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告何詩婷應給付原告吳允峰12,583元，及自106年5月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告張丘薇應自 105年6月23日起至第一項之屋頂平台騰空返還原告吳允峰 及其他共有人之日止，按月給付原告吳允峰2,500元。 ⒋被告何詩婷應給付原告黃庭玟100萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日即105年6月16日起至清償日止起，按年息5 %計 算之利息
二、被告何詩婷則以下列陳詞置辯：
㈠系爭6樓建物（含屋頂平台增建物及鐵架）係由被告母親陳 秀芸於101年5月21日向他人購買，再於同年6月1日以贈與名 義登記在被告名下，系爭6樓建物屋頂平台增建物於前手早 已存在。原告使用系爭屋頂平台多年，未曾反對，系爭6樓 建物所在之大樓曾於105年3月25日招開中原樓社區區分所有 權第四次會議，提案第二案，案由：「本社區25年來因許多
住戶為增加室內空間陽台外推，室內隔間變更，實際使用空 間有所變動，與原建物設計已不盡相符，導致各住戶因專有 使用之爭議，陸續發生許多房屋及車位使用權益之糾紛，及 相關頂樓及一樓增建部分之使用權益，是為避免日後造成所 有住戶間及後續購屋者之房屋買賣糾紛，爰於本次大會中決 議上開相關約定專用部分之使用權益，俾杜爭議」，已將系 爭屋頂平台增建物之共有部分約定由被告專用，原告請求被 告拆屋還地及給付不當得利，顯無理由。
㈡原告空言因被告因修繕房屋，令其精神受創，情緒低落，失 眠心悸，因悲傷終日哭泣導致右眼角膜上皮缺損，並罹患嚴 重憂鬱症。被告否認原告憂鬱症係其雇工裝潢所致，原告應 舉證證明被告之修繕行為與其所罹疾病間之因果關係。 ㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告張丘薇則以下列陳詞置辯：
㈠按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，關 於公寓大廈共用部分，所約定專用有違法令使用限制之規定 者，依同條例第55條第2項規定，並不受第7條不得為約定之 限制。查被告所有系爭6樓建物頂樓平台係新北市○○區○ ○街000巷00○00號中原樓社區全體區分所有權人共有部分 ，大樓為80年建造完成，在公寓大廈管理條例84年6月30日 公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，關於系爭屋頂平台 之專用約定，無公寓大廈管理條例第7條不得為約定專用部 分之限制，依法可由各區分所有權人會議通過，並於規約訂 定由何區分所有權人約定專用部分。
㈡依被告何詩婷所提中原樓社區於105年4月6日所修訂之規約 得知，該規約第2條就共有部分有約定專用名冊，就系爭6樓 建物頂樓平台為系爭6樓建物之約定專用部分。系爭大樓係6 層樓之集合住宅，屬區分所有建物，屋頂平台自屬全體區分 所有人之共有部分，中原樓社區區分所有權人為就頂樓及1 樓增建部分之使用權益，避免日後造成所有住戶間及後續購 屋者之房屋買賣糾紛，於105年3月13日召開第一次區分所有 權人大會，決議相關約定專用部分之使用權益，因該次出席 人數未達開會人數致流會，嗣依公寓大廈管理條例第32條規 定，就同一議案於105年3月25日重新召集區分所有權人會議 ，經達法定數額作成決議，該次會議，並依同條例第34條第 1項規定，於會後15日內送達於各區分所有權人並公告，經 逾7日無超過全體區分所有權人及區分所有權比例合計半數 以上，以書面表示反對意見，該次會議之決議視為成立。由 重新召集區分所有權人會議決議反對意見統計表所載，含原 告在內之各區分所有權人並無一人以書面表不反對意思，是
頂樓平台之約定專用部分為區分所有權人會議決議通過，即 對頂樓平台之管理方式，於各區分所有權人成立分管協議存 在，有拘束全體區分所有權人之效力，且原告或其他區分所 有權人既對中原樓社區上開區分所有權人會議決議提起撤銷 之訴，依最高法院97年度台上字第1562號判決意旨，該次會 議自有拘束全體區分所有權人之效力。被告之前手即被告何 詩婷亦經該決議而為系爭6樓建物頂樓平台之專用權人，被 告向其買受系爭建物（含頂樓增建物），亦承受其專用權人 之地位，即有管理、使用頂樓平台之權利。
㈢系爭6樓建物頂樓平台之約定專用部分係經為中原樓社區區 分所有權人會議決議通過並訂入規約中，於各區分所有權人 成立分管協議存在，有拘束全體區分所有權人之效力，被告 對系爭6樓建物頂樓平台即有權占有，原告以被告無權占有 訴請被告拆除屋頂平台增建物及遮雨棚，顯不可採。又依民 法第821條但書之規定，共有人提出回復共有物之訴訟，係 在為共有人全體之利益要件下，始能為之，頂樓平台加蓋增 建物存在多年，乃社區全體區分所有權人所知悉，且社區區 分所有權人為就頂樓及1樓增建部分之使用權益，避免日後 造成住戶間及後續購屋者房屋買賣糾紛，而召開區分所有權 人會議約定專用部分之權益，而合法作成決議，並將決議結 果訂入規約中，即含有原告在內全體區分所有權人均同意就 既有已存在多年屋頂平台增建物維持現狀，並約定專用部分 ，並無對屋頂平台增建物為拆除之意思已臻明確，否則為何 無一人以書面為決議通過約定專用部分為反對之表示，即明 全體共有人對屋頂平台增建物之存在，認為其權利並未受有 妨害。足見中原樓社區各區分所有權人對屋頂平台由該頂樓 之區分所有權人約定專用部分，在訂入規約前已有默示分管 契約存在，除原告以外之共有人對屋頂平台加蓋增建物均無 反對之意，或採取排除侵害之訴訟足證。故原告對區分所有 權人通過屋頂平台約定專用部分既未為反對之表示，嗣後再 對被告提起拆除訴訟，顯不符合民法第821條為共有人全體 利益之要件，亦違反禁反言原則與民法第148條誠信原則， 有權利濫用情事、失權效原則之適用。
㈣對集合住宅之公寓大廈之共用部分之占有使用，應依公寓大 廈管理條例規定，依區分所有權人會議決議、規約約定決定 之。是原告主張系爭規約關於約定專用之分管協議，違反民 法第820條第1項之規定，應屬無效，顯違反特別法優先普通 法之法律適用原則，應無足採依系爭大樓規約約定。從而， 就系爭6樓建物頂樓平台為被告約定專用部分，被告對該頂 樓平台即有管理、使用及收益之權，為有權占有，故原告請
求被告拆除系爭違建，將屋頂平台騰空返還原告及其他共有 人全體，並請求被告返還不當得利，於法均不可採。 ㈤中原樓社區區分所有權人第四次會議紀錄，重新召集區分所 有權人會議決議反對意見統計表、公告得知，中原樓社區區 分所有權人第四次會議對爭房屋所在之中原樓社區區分所有 權人就頂樓及一樓增建部分所為之決議，均係依公寓大廈管 理條例之相關規定進行。又依公寓大廈管理條例第36條第1 款規定，區分所有權人會議之決議事項由管理委員會執行， 是中原樓社區管理委員會將該次區分所有權人會議決議事項 ，載入105年4月6曰所訂立之規約，即無違法之處。本件原 告或其他區分所有權人既未對中原樓社區105年3月25日區分 所有權人會議之決議內容提起確認決議無效之訴，且該規約 內容既無違公寓大廈管理條例之規定，自有拘束中原樓社區 全體區分所有權人之效力。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件兩造不爭執事項：
㈠系爭5樓建物原係原告黃庭玟所有（於95年1月26日取得所有 權），嗣於於105年1月22日移轉不動產所有權予其子原告吳 允峰，系爭5樓建物仍由原告黃庭玟占有使用。被告何詩婷 於101年6月1日取得系爭6樓建物（含其頂樓平台增建物之事 實上處分權）之所有權，嗣於起訴後即105年6月23日將所有 權移轉登記予被告張丘薇。
㈡系爭6樓建物頂樓平台增建物占用位置及面積均詳如新北市 三重地政事務所106年1月19日複丈成果圖Ａ、Ｂ圖例所示， 其中增建物主體（含屋簷）使用面積69平方公尺、主體外鐵 架使用面積2平方公尺。
㈢被告何詩婷於104年10月8日至12月底於系爭6樓建物雇工施 作裝潢工程時，曾導致系爭5 樓建物天花板滲漏水現象，但 目前已無漏水現象。
㈣兩造歷次書狀所載各項證據形式上真正。
㈤系爭6樓頂建物頂樓平台增建物於101年6月1日前即已存在。五、本件兩造爭執事項：
㈠原告請求被告張丘薇拆除系爭6樓建物頂樓平台增建物及鐵 架，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體，有 無理由？
㈡原告黃庭玟、吳允峰請求被告何詩婷、張丘薇給付占用系爭 6樓建物頂樓平台相當於租金之不當得利，有無理由？ ㈢原告黃庭玟請求被告何詩婷給付精神慰撫金100萬元，有無 理由？
六、本院得心證之理由：
㈠系爭6樓建物頂樓平台約定專用部分，仍有公寓大廈管理條 條第7條之範圍限制：
按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列 各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要 樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違 法令使用限制之規定者。公寓大廈管理條例第7條第3、4款 定有明文。依此，公寓大廈共用部分原則上不得獨立使用供 做專有部分，且有上開各款者，並不得為約定專用部分。又 公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分 所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但 得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。同條例第55 條第2項亦有明文。系爭大樓雖係公寓大廈管理條例施行前 即已取得使用執照之公寓大廈，有原告提出原證2系爭6樓建 物登記簿謄本可參，惟查：依被告何詩婷所提系爭建物所在 中原樓社區區分所有權人第4次會議紀錄及該社區規約所載 ，該社區於105年3月25日召開區分所有權人會議決議通過系 爭6樓建物頂樓平台共用部分由系爭6樓建物住戶約定專用， 並成為該社區規約第1章第2條第3項第2款所明定，因區分所 有權人會議決議及規約之增修均在公寓大廈管理條例施行以 後，自無同條例第55條第2項但書規定之適用甚明，故被告 抗辯系爭6樓建物頂樓平台之專用約定，無同條例第7條不得 為約定專用部分之限制云云，於法無據。
㈡中原樓社區於105年3月25日召開區分所有權人會議決議及規 約第1章第2條第3項第2款之規定系爭6樓建物頂樓平台由6樓 住戶約定專用，違反法令無效：
⒈公寓大廈共用部分屋頂之構造及約定專用有違法令使用限 制之規定，均不得為約定專用部分，中原社區區分所有權 人會議決議及規約約定系爭6樓建物頂樓平台由6樓住戶專 用，自已違反公寓大廈管理條例第7條規定之限制，已如 前述。又屋頂平台之構造設計有其原有功能，一般均供作 景觀休閒、逃生避難及管線設置等使用，且為避免影響整 棟大樓房屋之載重設計而危及其結構安全，縱為約定專用 ，其約定使用仍應依其本來之用法，依其設置目的及通常 使用之方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計 畫法、都市計畫法及建築法令之規定。系爭6樓建物於頂 樓平台加蓋增建物，顯然變易頂樓平台原來之性質、構造 ，且影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，且違反建 築法第25條第1項前段規定應申請主管建築機關之審查許 可並發給執照而為興建，屬違章建築，中原社區區分所有 權人會議決議及增訂規約時，明知系爭6樓建物頂樓平台
已有違章建築及鐵架雨棚之違反法令情事，不僅已違反公 寓大廈管理條例第7條第3、4款共用部分不得約定為專用 部分之規定外，且有違同條例第9條第2項共用部分之使用 應依其設置目的及通常使用方法為之之規定，仍多數決議 約定專用及增訂規約，依民法第71條前段規定應屬無效甚 明。
⒉公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及不屬於專有部分 之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁 窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大 廈規約另有約定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄 市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區 分所有權人會議決議之限制。公寓大廈管理條例第8條第 1項定有明文。顯見公寓大廈樓頂平台及不屬於專有部分 之防空避難設備之變更構造、設置鐵鋁窗或其他類似之行 為，除應依法令規定辦理外，縱或經區分所有權人會議決 議或規約約定外，尚須向主管機關完成報備有案，始屬合 法。系爭6樓建物頂樓平台之違章建築及鐵架雨棚，不僅 違反相關法令外，且被告亦未提出區分所有權人會議決議 及變更規約業經主管機關完成報備有案之證明，益徵被告 所提中原樓社區於105年3月25日召開區分所有權人會議決 議及規約約定系爭6樓建物頂樓平台由6樓住戶約定專用， 違反法令而無效。
㈢系爭6樓建物頂樓平台於社區規約訂定前並無默示分管契約 存在：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂默示之意思表示 ，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾 之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定 人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意 思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年 上字第1598號及29年上字第762號判例意旨參照）。所有 權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有 之人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足 ，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意 使用或分管契約存在。是以，占用人若未能舉證就共有人 究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知共有人有同意占 用人之事實，難徒憑共有人遲未向占用人行使權利之單純 沉默或經過時間之長短，遽以推論共有人已默示同意占用 人而有分管協議之存在。
⒉如附圖所示違章建物占用系爭6樓建物頂樓平台之行為，
雖已有多年，然其他區分所有權人僅係單純沈默，未向被 告主張權利，而非同意由被告單獨占有管領屋頂平台，不 得僅因其他區分所有權人未舉報拆除違建，或被告占用時 間長短而推論有默示分管契約之存在，被告張丘薇僅以本 院勘驗筆錄記載頂樓相對應之頂樓平台均加蓋增建物，而 主張區分所有權人有默示分管契約存在，洵非可採。 ㈣縱或系爭6樓建物住戶就其頂樓平台有專用權之分管協議， 或中原樓社區區分所有權人會議決議或規約之訂立並非無效 ，被告就約定專用部分之使用，亦已超過管理使用之權限及 內容：
稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部 ，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共 同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在 構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有 部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於 專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約 之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法 律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所 有人使用。民法第799條第1項至第3項定有明文。屋頂平台 屬於公寓大廈建築物之共同使用部分，依上開規定為各區分 所有權人共有，頂樓住戶不得擅自在該平台搭建建物及其他 定著物，而排除其他區分所有權人之使用。縱使頂樓住戶依 分管協議就屋頂平台取得管理使用權，惟該分管協議亦僅係 使頂樓區分所有權人取得「管理使用權」，並非取得所有權 ，區分所有權人就共用部分有管理使用權者，管理使用之內 容，本質上仍應受限於共用部分之使用目的、性質及構造， 此由最高法院82年度台上字第1802號裁判意旨揭櫫：「按區 分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用 法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為 合法」等語即明。而所謂「物之用法」，係指不毀損其物體 或變異其目的及性質，以供吾人需要，而公寓大廈屋頂平台 之用途，旨在供作避難場、電梯、水箱、變電室等之機械室 、屋頂出入口、避雷針、共同天線及發生災難時通路之用， 若專用權人於屋頂平台增建建物，致使其他全體住戶就屋頂 平台即無法使用，以發揮上述目的及性質，則其專用權之使 用顯已超過管理使用之權限及內容，即非合法。 ㈤次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第
1項前段、中段、第821條分別定有明文。共有人對共有物之 特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共 有人得對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利 ，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得基於共有人全體之 利益，依法對於侵害他共有人權利之共有人，行使所有權妨 害除去請求權，再請求無權占有共有物之返還。另違章建築 之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與 ，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將 該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一 種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之 權限。（最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨參照）故 違章建築之受讓人，於受讓違章建築後，雖無法辦理所有權 移轉登記，但已就該房屋取得事實上處分權，自有拆屋之權 能，換言之，所有權遭受侵害之人，自得依法請求該受讓人 行使事實上處分權，將該違章建築予以拆除。
⒈被告雖抗辯中原樓社區區分所有權人會議決議及增訂規約 由系爭6樓建物住戶約定專用其頂樓平台，故原告訴請拆 除增建物返還平台，顯非為共有人全體之利益，且原告就 決議未為反對之表示，違反禁反言、誠信原則，而有權利 濫用及失權效原則之適用云云。經查：中原樓社區於105 年3月25日區分所權人會議之決議及規約第1章第2條第3項 第2款之約定違反強制或禁止規定而無效，已如前述，原 告訴請拆除系爭6樓建物頂樓平台如附圖所示增建物及鐵 架，自屬依法主張權利，且為社區及共有人全體之公共利 益行之，被告所辯自無可採。
⒉經查，被告張丘薇就如附圖所示之增建物及鐵架，有事實 上處分權，且如附圖所示增建物無權占用系爭6樓建物頂 樓平台，已如前述，揆諸上開規定，原告吳允峰請求：被 告張丘薇應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上門 牌號碼新北市○○區○○街000巷00號6樓之4頂樓平台如 附圖所示編號Ａ增建物面積69平方公尺、編號Ｂ鐵架面積 2平方公尺拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他 共有人全體，於法有據，應予准許。
㈥又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文；共有人如逾越其應有部分 之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其 所受超過利益，要難謂非不當得利，有最高法院55年台上字 第1949號判例可稽。又無權占有他人之房地，可能獲得相當 於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例參照）。是故本於共有物由共有人共同使用收益
、共有物之利益歸於共有人全體之精神，原告黃庭玟及吳允 峰基於共有人身分，請求尚在時效期間範圍內之相當於租金 之不當得利，自屬有據，且亦不受其他共有人是否同為請求 之影響。又原告雖主張被告將系爭6樓建物頂樓平台增建區 隔3間房屋出租，每間每月可得租金5000元之事實，為被告 否認在卷，原告亦未舉證以實其說，故原告關於相當於租金 之利益之計算標準，因系爭6樓建物頂樓平台並非房屋，雖 亦非單純之土地，惟宜參酌土地法第105條、第97條第1項之 規定，予以計算較為客觀公允。
⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規 定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。 其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土 地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期 間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80%為其申 報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地 權條例第16條前段亦定有明文。而系爭6樓建物頂樓違建 係坐落於新北市○○區○○段0000地號土地上，101年6月 至12月之公告地價為每平方公尺13,800元（申報地價11,0 40元）、102年1月至104年12月之公告地價為每平方公尺