臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2578號
原 告 吳秀美
訴訟代理人 張宜斌律師
被 告 劉秋香
余月桂
上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國106 年6 月2 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉秋香應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告劉秋香負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先 位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，核 屬複數被告之主觀的預備訴之合併。複數被告之主觀預備訴 之合併，縱先、備位之訴之訴訟標的容有不同，然二者在訴 訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法得相互為用， 訴訟資料可資援用，不致延滯訴訟程序之進行。苟備位訴訟 之當事人未拒卻且已應訴，在無礙對造防禦而生訴訟不安定 或對造甘受此種「攻防對象擴散」不利益情形時，為求訴訟 經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭之功能，應為法之所許 （參見最高法院94年度台抗字第980 號裁定、94年度台上字 第283 號及94年度台上字第1078號判決）。查原告先位之訴 依消費借貸法律關係，請求被告劉秋香返還借款新臺幣（下 同）200 萬元；備位之訴則請求確認被告余月桂就系爭房地 設定之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求塗 銷最高設額抵押權設定登記。核其主張均係涉及被告劉秋香 究有無代原告向被告余月桂為借款等情，核其訴訟資料可資 援用，不致延滯訴訟程序之進行，依前開說明，為達終局解 決紛爭，避免裁判矛盾，原告提起本件主觀預備訴之合併， 應予准許。
二、被告劉秋香經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣被告劉秋香與原告係老闆與員工之關係，被告劉秋香知悉
原告經濟上有困難，遂表示可幫忙員工創業，並以此為誘因 告知原告有認識的管道可以借款，待辦理完成後將所借得之 款項借予被告劉秋香，被告劉秋香將會定期給付原告較高之 利息及本金，以利改善原告家中經濟狀況。而被告劉秋香竟 跳過原告，直接與被告余月桂洽談借款事宜，並辦理後續程 序，原告並不知悉被告劉秋香與被告余月桂之約定。然被告 劉秋香與原告確實有消費借貸之合意，故原告透過被告劉秋 香向被告余月桂借款，並將向被告余月桂所借得之款項借予 被告劉秋香，並以原告所有坐落新北市○○區○○段0000○ 號建物（面積54.94 平方公尺、權利範圍1 分之1 ）設定最 高限額200 萬元抵押權予被告余月桂。依一般社會常情若原 告未透過被告劉秋香向被告余月桂借款，應不會無故以其所 有之建物設定最高限額抵押權，可證被告劉秋香有向被告余 月桂取得原告向被告余月桂所借之款項。又被告劉秋香借款 初期雖有依約將所謂之「利息」匯入原告之帳戶，惟於民國 105 年6 月間，被告劉秋香之公司面臨經營權轉讓一事，被 告劉秋香開始避不見面，亦未按時給付利息，原告始驚覺有 異。原告於105 年8 月17日曾與被告劉秋香會面，並告知劉 秋香須返還借款予原告，被告劉秋香仍回應要原告相信伊等 語。因原告與被告劉秋香之消費借貸契約並未約定還款日期 ，原告業已於105 年8 月17日催告請求被告劉秋香返還借款 ，迄今業已超過1 個月，被告劉秋香仍未依約還款。爰先位 之訴依民法第474 條第1 項、第478 條規定，請求被告劉秋 香返還借款新臺幣（下同）200 萬元。
㈡倘鈞院認（假設語氣）原告並未借款予被告劉秋香，則原告 與被告余月桂之消費借貸關係亦不存在，原告所有系爭建物 所設定最高限額200 萬元抵押權，即無設定之原因關係，應 命被告余月桂塗銷系爭建物之最高限額抵押權登記。而依證 人羅時鑑證稱：其於辦理抵押權設定前，先請訴外人陳盛謙 傳真權狀及身分證影本等語，然卻仍發生繕打錯誤之情，與 常情不符。另被告余月桂前自稱借貸關係存在於被告劉秋香 與被告余月桂間，故系爭最高限額抵押權設定登記與原告無 關。且被告2 人並未提出事證證明，原告曾授權以系爭建物 為擔保設定最高限額抵押權予被告余月桂，又抵押權約定契 約書之記載，亦未將被告劉秋香登載為債務人，此與一般代 書或地政士設定抵押權之記載有所出入。故備位之訴請求確 認被告余月桂對原告所有系爭建物所設定之200 萬元最高限 額抵押權所擔保之債權不存在。被告余月桂應將前項所示抵 押權設定登記予以塗銷。
㈢併為聲明：先位聲明：被告劉秋香應給付原告200 萬元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：確認被告 余月桂對原告所有系爭建物所設定之200 萬元最高限額抵押 權所擔保之債權不存在。被告余月桂應將前項所示抵押權設 定登記予以塗銷。
二、被告劉秋香未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、被告余月桂則以：劉秋香藉週轉名義向被告余月桂商借款計 400 萬元，除經原告同意，以系爭建物設定最高限額抵押權 200 萬元予被告余月桂，做為還款保證，另尚有以另筆永安 街之房地設定抵押權200 萬元，劉秋香並有簽發本票及支票 予被告余月桂，然被告劉秋香自105 年6 月起即陸續跳票， 現尚積欠被告余月桂300 餘萬元。系爭抵押權設定流程皆經 合法程序，係依原告自由意願，在相關文件逐一簽章，並依 法向地政事務所申請登記完成。又原告自承與劉秋香間確有 消費借貸關係，並收受利息，足證系爭借貸係出於原告覬覦 利息之收入。原告之備位聲明，在劉秋香與被告余月桂間借 貸關係消滅前，實於法無據。併為答辯聲明：原告之訴駁回 。
四、本院得心證之理由：
㈠原告主張之事實，業據其提出系爭建物登記第一類謄本為證 ，並經本院依職權向新北市○○地○○○○○○○○○○○ ○○○○○段00地號土地於104 年8 月18日以樹資字第0983 50號土地登記申請書及相關資料核閱屬實，且被告劉秋香已 於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 任何書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視同其自認原告主張借款200 萬元之事實為真。至 被告余月桂雖主張係因劉秋香向其借款，始就原告所有系爭 房地設定最高限額抵押權等語，惟觀諸上開抵押權設定契約 書之記載，系爭借款債務僅以原告為債務人，且證人即辦理 系爭抵押權設定登記之代書羅時鑑在本院審理時結證稱：當 初係余月桂的先生陳盛謙委託伊，伊有去劉秋香在三峽之金 牛角麵包店核對系爭房地所有權人身分，劉秋香、系爭房地 所有權人及陳盛謙均在場，借貸部分他們都說自己處理，確 認身分後伊就送件等語，是堪認原告主張係由被告劉秋香代 其向被告余月桂借款，再由其借款200 萬元予劉秋香之事實 為真正。從而，原告請求被告劉秋香應返還借款200 萬元， 洵屬有據。
㈡又按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物
返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、 品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還 ，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第 474 條第1 項，第478 條定有明文。所謂「貸與人得定1 個 月以上之相當期限催告返還」，非謂貸與人之催告必須定有 期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上 相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73 年台抗字第413 號判例要旨參照）。所謂「返還」，係指「 終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告 （或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人 便於準備起見，特設「1 個月以上相當期限」之恩惠期間， 借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求 之權利（最高法院97年度台上字第2654號裁判意旨參照）。 末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，此亦為民法第229 條第2 項、第233 條第 1 項前段、第203 條所明定。查原告主張其與被告劉秋香就 系爭200 萬元借款並未約定返還期限，其已於105 年8 月17 日當面催告被告劉秋香清償借款之事實，被告劉秋香並未到 庭爭執，依法視同自認，已如前述，是被告劉秋香應於催告 後滿1 個月即105 年9 月18日起負返還借款之義務。從而， 原告請求被告劉秋香應自起訴狀繕本送達翌日即105 年11月 7 日起負遲延責任，於法相合，自應准許。
五、綜上所述，原告先位之訴依消費借貸之法律關係，請求被告 劉秋香應給付原告200 萬元，及自105 年11月7 日起至清償 日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又按主觀 預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟 繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴 無理由為備位之訴之停止條件，非屬一般單純訴之合併，法 院無從分別就其訴之合法要件為裁判（最高法院98年度台抗 字第744 號裁判要旨可參）。本件原告先位之訴對被告劉秋 香之請求為有理由，已經准許如上，則原告備位之訴對被告 余月桂請求部分，本院即毋庸再為審究，併予述明。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法尚無不合， 爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之
證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加 論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
民事第四庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 林翠茹