臺灣屏東地方法院刑事判決 92年度訴字第780號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 ｕ○○
號
選任辯護人 黃奉彬律師
被 告 壬○○
選任辯護人 吳澄潔律師
上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第3364
號），本院判決如下：
主 文
ｕ○○連續公務員，利用職務上機會，詐取財物，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣肆佰貳拾叁萬陸仟陸佰叁拾元應予追繳並發還被害人屏東縣政府霧台鄉公所，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。又連續公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑拾叁年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣肆佰貳拾叁萬陸仟陸佰叁拾元應予追繳並發還被害人屏東縣政府霧台鄉公所，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之。
巴淑嫻共同公務員，利用職務上機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，褫奪公權貳年。減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
事 實
一、ｕ○○於民國80年10月間至89年10月間擔任屏東縣霧台鄉公 所（下稱霧台鄉公所）林政業務技士，負責辦理全民造林運 動計畫原住民保留地新植造林計畫案、全民造林運動計畫原 住民保留地森林保育計畫林帶禁伐補償、全民造林運動計畫 原住民保留地造林計畫撫育管理等專案之㈠林農申請案件審 查；㈡林農申請土地初檢複測工作；㈢初檢複測結果清冊之 製作陳報；㈣製作具領清冊、薪資總表及團體戶存款單等資 料；㈤檢陳上開資料辦理核發款項等林政業務；巴淑嫻則於 84年間至89年間擔任霧台鄉公所林政業務技士ｕ○○助理， 負責協助ｕ○○辦理上開專案相關公文及各類清冊之抄錄及 電腦打印工作，均為具有公務員身分之人。
二、ｕ○○竟基於行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務 上所掌之公文書及利用職務上機會，詐取財物之概括犯意， 先後連續於88年6 月4 日、89年9 月15日、89年12月18日、 90年3 月1 日，利用其辦理「87年度全民造林運動計畫原住 民保留地新植造林計畫案」、「88年度全民造林運動計畫原 住民保留地新植造林計畫案」、「88年下半年及89年度全民
造林運動計畫原住民保留地森林保育計畫林帶禁伐補償案」 、「88年下半年及89年度全民造林運動計畫原住民保留地造 林計畫撫育管理」案之機會，明知其並非具有領取獎勵金之 造林戶之資格，仍竟連續提供記載其名字之林政業務團體戶 存款單手稿資料與不知情之助理巴淑嫻，再由巴淑嫻在附表 一所示各項計畫案郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單之公 文書內，將ｕ○○名字虛列其上而為不實之記載；ｕ○○並 承此犯意，於88年6 月4 日與巴淑嫻共同基於行使公務員明 知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及利用職務 上機會，詐取財物之犯意聯絡，明知巴淑嫻非具有領取獎勵 金之造林戶之資格，仍竟由ｕ○○提供記載巴淑嫻名字之林 政業務團體戶存款單手稿資料與巴淑嫻，再由巴淑嫻在附表 一所示第1 項計畫案郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單之 公文書內，將巴淑嫻名字虛列其上而為不實之記載；復由ｕ ○○持附表一所示不實之各項計畫案郵政存簿儲金薪資存款 團體戶存款單連同經費簽辦單及具領清冊陳送不知情之霧台 鄉公所主計郭明珍及徐春惠核閱以行使，致霧台鄉公所陷於 錯誤，因而開支出傳票給郵局，致郵局辦理代發匯撥匯款至 如附表一所示ｕ○○與巴淑嫻之指定帳戶內，領取附表一所 示之溢領金額，共計詐得獎勵金新臺幣（下同）423 萬6,63 0 元，巴淑嫻詐得獎勵金2 萬元，足生損害於霧台鄉公所對 於全民造林運動原住民保留地計畫管理之正確性。嗣巴淑嫻 於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查時自白有詐領此2 萬 元金額，並自動繳交該部分。
三、又ｕ○○明知根據「獎勵造林實施要點」、「臺灣省原住民 保留地森林保育實施要點」等職權命令之規定，必須符合資 格之造林戶經申請後，由鄉公所承辦人員與申請人進行核對 造林戶之戶籍謄本、相關土地權利 (所有權、耕作權、土地 租賃權)證 明、初檢、親赴現地實地核對地籍圖均無誤等工 作後，再由承辦人編造林戶名冊陳報縣府審核，嗣縣政府派 員會同鄉公所林政業務承辦人、造林戶共同親赴現地實地核 對地籍圖，必要時予以實測，檢查現況後，鄉公所承辦人員 方得製作造林獎勵金具領清冊以陳報縣府及原民會審定，並 用電腦作薪資總表及團體戶存款單，且由承辦人員持薪資總 表、團體戶存款單及公庫支票至郵局辦理代發匯撥，方得匯 入如具領清冊上所載之各項專案之獎勵金及撫育管理輔助費 金額予該筆林地合法使用人。ｕ○○辦理此項業務多年，明 知上開規定，竟基於圖利如附表二、三、四所示等人之概括 犯意，故意隱瞞如附表二所示之人並非地籍圖上所載該筆林 地合法使用人、如附表三所示之人並非具領清冊上所載得以
領取獎勵金及撫育管理輔助費之造林戶、如附表四所示之人 不應領得如附表四所示超出原具領清冊上所載編定補償金額 等事實，連續在附表二所示之具領清冊之公文書上登載如附 表二所示之人為合法造林戶，並提供如附表三、四所示之林 政業務團體戶存款單手稿資料與不知情之助理巴淑嫻，再由 巴淑嫻在附表二、三、四所示各項計畫案郵政存簿儲金薪資 存款團體戶存款單之公文書內，將如附表二、三所示人之名 字，及如附表四所示超額撥發金額虛列於團體存款單而為不 實之記載；復ｕ○○持上開不實之各項計畫案郵政存簿儲金 薪資存款團體戶存款單連同經費簽辦單及具領清冊陳送不知 情之霧台鄉公所主計郭明珍及徐春惠核閱以行使，致霧台鄉 公所誤以為如附表二、三所示之人均為合法得以領取獎勵金 及撫育管理輔助費之造林戶、如附表四所示之人均應領得如 附表四所示超出原編定補償金額，因而開支出傳票給郵局， 致郵局辦理代發匯撥匯款至如附表二、三、四所示之人所指 定帳戶內，因而使其等獲得如附表二、三、四所示溢領金額 之利益，並足生損害於霧台鄉公所對於全民造林運動原住民 保留地計畫管理之正確性。
四、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務 員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書，亦得為證據。查卷內各項專案計畫 之具領清冊、支出傳票、郵局匯款表、獎勵金發放明細表、 地籍圖、複測工作報領酬勞金支出傳票、收據、郵政國內匯 款執據等文書，性質上係被告以外之人於審判外所為之書面 陳述，屬於傳聞證據，然該等文書均係公務員於審判外，本 於其知覺、記憶，所表達之文書，其中均係有關本案造林戶 申請資料、具領清冊、收支狀況所作之紀錄，屬記錄公務員 基於其職務所製作之紀錄文書，因該等公務員有據實製作之 義務，復無利害關係，而現場歷經相當時日，難以重建，實 有尊重該等紀錄文書之必要性，且就該等紀錄，被告及其辯 護人亦均曾未主張有任何刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所 定之顯不可信情況之例外條件存在，依刑事訴訟法159 條之 4 第1 款之規定，該等文書有關上開事實紀錄部分，俱有證 據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件證人柯秋美、 杜傳、Ｋ○○、Ａ○○、徐春惠、郭明珍、杜梅霞、李美惠 、曾權釧於警偵訊中之證言、屏東縣政府函文、霧台鄉公所 函文等均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟 被告二人與其選任辯護人於本院準備程序中均就其證據能力 表示不爭執（見本院卷四第157 頁95年10月30日準備程序筆 錄），依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開 陳述亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告巴淑嫻對於上開犯罪事實二關於將自己名字虛列於 87年度全民造林運動計畫原住民保留地新植造林計畫案郵政 存簿儲金薪資存款團體戶存款單以詐領2 萬元之事坦承不諱 （見本院卷五第35頁背面96年7 月5 日審理筆錄）；被告ｕ ○○對於上開犯罪事實二之部分亦坦承因為當時有新買房子 ，有貸款壓力，所以從87年開始就先挪用此些金額，將此些 金額先匯到自己戶頭內（見本院卷二第38頁93年12月21日勘 驗筆錄、本院卷三第82頁94年3 月21日準備程序筆錄、本院 卷四第80頁背面95年7 月31日準備程序筆錄）；被告ｕ○○ 對於上開犯罪事實三之部分，固坦承有匯撥與如附表二、三 所示非合法得以領取獎勵金及撫育管理輔助費之造林戶之行 為，惟辯稱乃因許多合法造林戶並無帳戶或不及設立帳戶， 伊為求便民，方將合法造林戶之親戚作為人頭戶登載在各項 計畫案郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單上，助其等領取 獎勵金；至於如附表四所示之超撥金額，乃因其為求補足短 發造林戶及追回超發之補償獎勵金，加上88年間發生電腦當 機，以致帳冊一片混亂，才造成如附表四所示之超撥金額之 情形（見屏東縣調查站證據一第27至第38頁92年3 月17日警 詢筆錄）；又「獎勵造林實施要點」、「臺灣省原住民保留 地森林保育實施要點」等均僅屬行政機關內部之作業規定， 並非圖利罪所稱之法令，另相關主管機關就禁伐補償之認定 標準，所作之解釋及標準前後不一，使公務員無所適從，伊 之行為僅屬行政失當云云。惟查：
（一）關於本件各項相關計畫獎勵對象案之法源依據，依獎勵造
林實施要點第1 條：「為號召全國民眾推行造林，依據全 民造林運動綱領第7 點訂定本要點。」，及臺灣省原住民 保留地森林保育實施要點（88年6 月30日修正改稱為原住 民保留地森林保育實施要點，下同）第2 條：「本要點實 施地區，以本省轄內原住民保留地經編定為林業用地及其 他得為造林使用之農牧用地為限。」，原住民保留地森林 保育實施要點第2 條：「本要點實施地區，以轄有原住民 保留地經編定為林業用地及其他得為造林使用之農牧用地 為限。」等規定意旨觀之，我國就新植造林及禁伐補助獎 勵之實施辦法，以是否為「原住民保留地經編定為林業用 地及其他得為造林使用之農牧用地者」為其主要區別，其 為肯定者，應適用臺灣省原住民保留地森林保育實施要點 、原住民保留地森林保育實施要點為其辦理依據。查本件 各項相關計畫獎勵對象案，均係屬「原住民保留地經編定 為林業用地及其他得為造林使用之農牧用地者」，為被告 、公訴人及辯護人所不爭執，並有各該等計畫書、具領清 冊及公文等影本在卷可按，堪可認定。而關於本件各項相 關計畫獎勵金之合法申請與發放流程，大致整理歸納如下 （整理自本院卷回函二原住民保留地森林保育計畫－87年 度細部計畫說明書暨所附函文與附件、原住民保留地森林 保育計畫－88年度細部計畫說明書暨所附函文與附件、原 住民保留地森林保育計畫－88年下半年及89年度細部計畫 說明書暨所附函文與附件、屏東縣調查站證據一證人ｈ○ ○、李美惠、郭明珍、徐春惠、Ａ○○、杜傳、共同被告 巴淑嫻等人之警詢筆錄）：
⒈林農申請，由鄉公所承辦人員依規定先向申請人當面核對 造林戶之戶籍謄本、相關土地權利 (所有權、耕作權、土 地租賃權)證 明無誤後，由承辦人員親自實施初檢，再會 同造林戶共同親赴現地實地核對地籍圖，必要時予以實測 ，檢查造林現況。
⒉鄉公所發函予屏東縣政府。
⒊鄉公所承辦人員編造林戶名冊陳報縣府審核後，由縣政府 依據申請初檢複測名冊排定日期，於造林三個月後，縣政 府派員會同鄉公所林政業務承辦人、造林戶共同親赴現地 實地核對地籍圖，必要時予以實測，檢查造林現況，並將 實際檢測結果登記於申請初檢複測名冊內（此部分就禁伐 補償專案而言，則僅就當年度新增申請案件部分實施初檢 複測，以前已申請之舊案件（即82年間所申請之舊禁伐補 償戶）僅須由鄉公所承辦人員實施初檢，不用再施以複測 ）。
⒋鄉公所承辦人員陳報造林獎勵金具領清冊予縣府及原民會 審定。
⒌縣政府發函鄉公所同意發放造林獎勵金。
⒍原民會將補償金或獎勵金撥付縣府轉撥入鄉公所公庫。 ⒎鄉公所承辦人員簽擬經費簽辦單連同具領清冊陳送課長、 主計、秘書、鄉長等人核批。
⒏鄉公所承辦人員依照具領清冊用電腦作薪資總表及團體戶 存款單（此項工作於本件均由被告ｕ○○指示被告巴淑嫻 辦理）。
⒐由鄉公所承辦人員連同經費簽辦單及具領清冊陳送主計核 閱，並開出支出傳票。
⒑鄉公所承辦人員持薪資總表及團體戶存款款單，連同支出 傳票交由出納開具公庫支票。
⒒出納持薪資總表、團體戶存款單及公庫支票親自至郵局辦 理代發匯撥工作（然霧台鄉公所均由承辦林政業務之被告 ｕ○○持之至郵局辦理代發匯撥工作）。
⒓郵局再匯款至造林戶指定帳戶內。
（二）被告ｕ○○經辦上開林政業務，明知自己並非合法申請獎 勵金或補償金之造林戶，亦非具領清冊上所載之造林戶， 依上開規定，自不得領取獎勵金或補償金，竟連續提供記 載其名字之林政業務團體戶存款單手稿資料與不知情之被 告巴淑嫻，再由被告巴淑嫻在附表一所示各項計畫案郵政 存簿儲金薪資存款團體戶存款單之公文書內，將被告ｕ○ ○名字虛列其上；而被告巴淑嫻亦明知自己並非合法申請 獎勵金或補償金之造林戶，亦非具領清冊上所載之造林戶 ，依上開規定，自亦不得領取獎勵金或補償金，竟聽取被 告ｕ○○之建議，將自己的名字虛列記載在附表一第1 項 所示計畫案郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單之公文書 內；復由被告ｕ○○持之連同經費簽辦單及具領清冊陳送 不知情之霧台鄉公所主計郭明珍及徐春惠核閱以行使，致 霧台鄉公所陷於錯誤，因而開支出傳票給郵局，致郵局辦 理代發匯撥匯款至如附表一所示被告二人之指定帳戶內， 領取附表一所示之溢領金額一情，均業經被告二人所自承 ，並有如附表一所示各項計畫案郵政存簿儲金薪資存款團 體戶存款單、各相關計畫案具領清冊（見屏東縣調查站證 據二（一）相關法令卷）等附卷可證，足認被告二人任意 性自白與事實相符，事證明確，犯行堪信為真。被告ｕ○ ○雖陳稱此乃一時挪用，事後均有陸續回補，然其詐取財 物之行為於郵局匯撥款項至其帳戶內即已既遂成立，事後 之回補行為無涉本犯行之成立。
（三）被告ｕ○○經辦上開林政業務，應明知各項計畫案之獎勵 金與補助金之申領者限於該筆林地合法使用人（見臺灣省 原住民保留地森林保育實施要點第4 點（三）），其依法 並無任何權限得以將非林地合法使用人列於具領清冊上， 竟仍將如附表二所示非土地登記謄本上所列之土地所有人 虛列於88年下半年及89年度全民造林運動計畫原住民保留 地森林保育計畫林帶禁伐補償案之具領清冊中，並因此領 得如附表二所示之金額，此有該計畫案具領清冊與各筆土 地登記謄本、郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單等附卷 可證，其有圖利如附表二所示之人甚明。又其亦應明知必 須依上開規定申請獎勵金或補償金之造林戶且符合各項檢 核通過者，方得領取各項專案之獎勵金及撫育管理輔助費 ，其依法並無任何權限得以自行決定領取獎勵金或補償金 之人頭戶，並將如附表三所示非具領清冊上所載之人名虛 列於團體戶存款單上，竟仍將如附表三所示非具領清冊上 所列之造林戶虛列於88年下半年及89年度全民造林運動計 畫原住民保留地森林保育計畫林帶禁伐補償案之郵政存簿 儲金薪資存款團體戶存款單中，並因此領得如附表三所示 之金額，此有該計畫案具領清冊與各筆郵政存簿儲金薪資 存款團體戶存款單等附卷可證，其有圖利如附表三所示之 人甚明；其辯稱乃因許多合法造林戶並無帳戶或不及設立 帳戶，伊為求便民，方將合法造林戶之親戚作為人頭戶登 載在各項計畫案郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單上， 助其等領取獎勵金云云，顯屬事後卸責狡辯之詞，不足為 採。再者，縱使多名如附表二、三所示之人頭戶於警詢或 本院勘驗程序中表明係因親戚有土地合於申領要件，而受 其同意代為領取獎勵金或補償金，惟其等亦無提出相關委 託證據足茲證明確有受合法造林戶之委託事宜，其等是否 確經合法造林戶授權代為領取獎勵金已有可議，而被告ｕ ○○身為經辦上開林政業務之承辦人員，亦從未要求其等 提出此些授權證據，即逕予羅列其等名字登載在各項專案 之具領清冊與各項計畫案郵政存簿儲金薪資存款團體戶存 款單上，助其等領取獎勵金，其有登載不實及圖利意圖甚 明；退步言，縱使如附表二、三所示之人頭戶確經合法造 林戶之同意授權代為領取獎勵金或補償金，依法仍應僅限 於經申請與檢核程序後該筆林地合法使用人者方得申領， 鄉公所僅能將款項匯入該筆林地合法使用人之帳戶內，事 後申領之造林戶如何提領或使用此筆金額，再由其或其之 親屬決定，被告ｕ○○自無任何權限得以自行於具領清冊 或郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單上變更合法申領人
之姓名。
（四）復查，鄉公所林政業務承辦人必須依照具領清冊上所載之 金額以電腦製作薪資總表及團體戶存款單，申領之金額亦 應以其陳報予縣府及原民會審定之具領清冊上所載者為限 ；其依法並無任何權限得以變更造林戶應得之金額，亦為 上開規定所明定。被告ｕ○○明知上開規定，竟仍將如附 表四所示超出原具領清冊編定補償金額，提供與不知情之 助理巴淑嫻，再由巴淑嫻在附表四所示各項計畫案郵政存 簿儲金薪資存款團體戶存款單上，虛列超額之獎勵金或補 償金額，至如附表四所示之人不法領取超額之獎勵金或補 償金，其有圖利他人之意圖甚明。伊雖辯稱乃因為求補足 短發造林戶及追回超發之補償獎勵金，加上88年間發生電 腦當機，以致帳冊一片混亂，才造成如附表四所示之超撥 金額之情形，惟各項計畫案之具領清冊始終存在，並未滅 失或受損，如確實發生電腦當機之情形，被告ｕ○○自應 核對原始具領清冊內之金額數目作為發放之憑據，豈有因 此即胡亂自行決定超撥金額之理？是其上開所辯亦顯屬卸 責之詞，不足為採。
（五）再按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之條文，已 於90年11月7 日修正為：「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益」，併刪除原條文第2 項關於第4 、5 款處罰未 遂犯之規定。其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」 為必要。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法 令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規 則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效 果之規定而言，最高法院91年度台上字第6225號著有判決 可供參照。而本件各項專案所適用之獎勵造林實施要點、 臺灣省原住民保留地森林保育實施要點、原住民保留地森 林保育實施要點，係行政院農業委員會及省政府為擴大全 民參與造林運動，以及為保育原住民保留地森林資源，維 護國土保安，加強輔導原住民育林及保林，發揮森林公益 效能所訂定之職權命令。其內容如同前開一、（一）所指 ，係包括造林戶辦理補償、獎助之程序與標準，已非純屬 行政機關指導內部適用之行政規則，而係實質上涉及有關 人民權利義務且對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之職權命令，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款圖利罪所指陳之「法令」。辯護人認「獎勵造林實 施要點」、「臺灣省原住民保留地森林保育實施要點」等 均僅屬行政機關內部之作業規定，並非圖利罪所稱之法令
云云，應有誤會。
（六）綜上所述，被告二人犯行事證明確，堪以認定。二、論罪科刑：
（一）被告ｕ○○於80年10月間至89年10月間擔任霧台鄉公所林 政業務技士，負責辦理上開各項專案之㈠林農申請案件審 查；㈡林農申請土地初檢複測工作；㈢初檢複測結果清冊 之製作陳報；㈣製作具領清冊、薪資總表及團體戶存款單 等資料；㈤檢陳上開資料辦理核發款項等林政業務；被告 巴淑嫻則於84年間至89年間擔任霧台鄉公所林政業務技士 ｕ○○助理，負責協助被告ｕ○○辦理上開專案相關公文 及各類清冊之抄錄及電腦打印工作，為依據法令從事公務 之人員，二人均有依據上開一、（一）之本件相關計畫獎 勵金之合法申請與發放流程，辦理核發獎勵金或補償金之 義務，合先敘明。按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 利用職務上之機會詐取財物罪，係以行為人利用職務上之 機會，詐取財物為其成立要件，而所謂利用職務上之機會 ，必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，而行為人竟 利用此項職務上之機會予以詐財者，始足當之。次按，所 謂利用，係指乘時趁機運用而言，故本條貪污罪，必詐取 財物之詐欺手段與該公務員執行之職務有關，且利用該職 務之機會行詐始足當之，反之，若其詐欺財物之手段與其 執行之職務無關，則行為人雖具公務員身分，仍不能以該 罪相繩。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。次按刑法第2 條第1 項之規定， 係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法 ，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不 利之情形者，即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比 較新舊法適用之問題（最高法院95年度第21次刑事庭會議 決議參照）。查被告二人行為後，刑法與貪污治罪條例均 有修正，茲將其新舊法比較臚列如下：
⒈被告ｕ○○行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款業 於90年11月7 日修正公布，並於同年月9 日生效施行，比 較新舊條例就直接圖利罪之規定，新條例之構成要件較舊 條例嚴格，惟刑度相同，因被告ｕ○○所為，均符合新、 舊法之構成要件，適用結果並無不同，依刑法第2 條第1 項前段規定自應適用裁判時法。
⒉被告二人行為後，貪污治罪條例於95年5 月5 日修正公布 ，查該次係就第2 條犯罪主體部分作出修正。又原刑法第
10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人 員。」已於94年2 月2 日公布修正為：「稱公務員者，謂 下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。二、‧‧‧‧」並於95年7 月1 日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前 為嚴格，犯罪構成要件已有變更；而貪污治罪條例第2 條 前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪 者，依本條例處斷」，亦於95年5 月5 日修正為「公務員 犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日施行 ，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相 同之公務員定義。本件被告ｕ○○係於屏東縣霧台鄉公所 擔任技士，負責辦理原住民保留地全民造林計畫新植造林 、禁伐補償及撫育管理等林政業務，被告巴淑嫻擔任霧台 鄉公所林政業務技士ｕ○○助理，均屬修正後刑法第10條 第2 項第1 款定義之公務員，是修正後刑法第10條第2 項 公務員定義之修正內容，對於被告二人並無「有利或不利 」之影響，依上開說明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用 之原則，適用現行、有效之裁判時法即修正後刑法第10條 第2 項及修正後之貪污治罪條例第2 條規定論之。 ⒊貪污治罪條例第8 條第2 項後段雖於95年5 月30日修正， 於95年7 月1 日施行，將原條文「因而查獲其他共犯者， 減輕或免除其刑」修正為「因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」，然在本件具體適用上，均無因被告二 人之自白而查獲其他共犯亦或正犯之行為，是其「法律適 用結論」一致（亦即無有利或不利之情形），則無刑法第 2 條第1 項比較新舊法適用之問題，合先敘明。 ⒋被告二人行為後，刑法第28條於94年2 月2 日修正公布， 並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第28條規定「二人以 上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前 第28條規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為 正犯。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後 ，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同 正犯」及「預備共同正犯」（即司法院31年9 月9 日院字 第24 04 號），故有行為可罰性要件之實質變更，而有依 刑法第2 條第1 項規定之法律變更之情事發生，惟本件2 位被告就上開犯罪事實二、將被告巴淑嫻名字虛列於如附 表一第1 項郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單之公文書 內，以詐領2 萬元獎勵金之部分，所參與者皆為構成要件
事實行為，經比較本件法律適用之結論均屬一致，即不論 適用修正前、後刑第28條之規定，本件被告二人均成立共 同正犯，依上開說明，自無適用修正後刑法第2 條第1項 之規定為比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之 原則，適用現行、有效之裁判時法即修正後刑法第28條之 規定。
⒌被告二人行為後，刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規 定，已於上開新法公布刪除，則被告二人之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新 舊法結果，如依修正前刑法第56條規定，被告ｕ○○多次 行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文 書、利用職務上機會而詐取財物等行為；多次行使公務員 明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書、對於主 管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因 而獲得利益等行為均僅成立1 罪，得加重其刑至2 分之1 ，且被告ｕ○○所犯上開等罪，亦得各別依修正前刑法第 55 條 牽連犯規定從一重處斷，被告巴淑嫻所犯行使公務 員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書、利用 職務上機會而詐取財物等罪，亦得依修正前刑法第55條牽 連犯規定從一重處斷；如依新法，被告二人將成立數罪， 併合處罰。是仍應適用較有利於被告二人之行為時法律即 舊法，而論以連續犯、牽連犯（最高法院95年第8 次刑事 庭會議決議參照）。
⒍被告二人行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新 臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33 條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，故關於本件被 告二人所犯貪污治罪條第5 條第1 項第2 款、被告ｕ○○ 所犯同條例第6 條第1 項第4 款得併科罰金刑之下限部份 ，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告二人。 ⒎修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。 」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告ｕ○○，依刑 法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應 執行之刑。
⒏參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，比較 新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本 於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。 本件綜合比較結果，因被告二人依修正前刑法為牽連犯、 連續犯，且定其併科罰金刑之下限，對被告二人較為有利 ，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。又按，95年7 月1 日修正施行之新刑法第37條第2 項雖已將「宣告六月 以上有期徒刑」改為「宣告一年以上有期徒刑」，同條第 5 項增列但書「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時 起算之。」及部分文字之調整，然因褫奪公權屬於從刑， 依照最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第1 點 第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者 外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比 較適用，整體言之，既如前開所述應以修正前之刑法對被 告二人較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之 規定。
（三）被告ｕ○○與巴淑嫻均係依法令從事公務之人員，利用職 務之機會詐取財物犯行，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐財罪；被告ｕ○○為 依據法令從事公務之人員，明知如附表二所示之人非土地 合法使用人、如附表三所示之人非具領清冊上所載合法申 領獎勵金之人頭戶、如附表四所示之金額乃超出具領清冊 上所載之金額，竟基於圖上開私人不法利益之犯意，違背 法令登載不實之具領清冊以及提供不實之林政業務團體戶 存款單手稿資料與不知情之助理巴淑嫻製作不實之各項計 畫案郵政存簿儲金團體戶存款單，而為如附表二、三、四 所示之人圖得不法利益之行為，係犯貪污治罪條例第6 條 第1 項第4 款直接圖他人不法利益罪；其二人基於公務員 身分在渠等應製作具公文書性質之各項計畫案具領清冊、 郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單上登載不實事項並持 以行使之，足生損害於霧台鄉公所對於全民造林運動原住 民保留地計畫管理之正確性，均係犯刑法第216 條、第21 3 條之行使公務員登載不實公文書罪。其登載不實之低度 行為應各為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人 就犯罪事實二、將被告巴淑嫻名字虛列於如附表一第1 項 郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單之公文書內，以詐領 2 萬元獎勵金之行為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。被告ｕ○○利用不知情之成年女子即被告巴淑嫻為
上開犯罪事實二、將被告ｕ○○名字虛列於如附表一所示 郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單之公文書內，以詐領 獎勵金之行為，以及為上開犯罪事實三之圖利行為，係間 接正犯。被告ｕ○○先後多次行使公務員登載不實之公文 書，利用職務上之機會詐取財物之犯行，以及明知違背法 令，直接圖其他私人不法利益之犯行均時間緊接，手段相 同，分別觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意 反覆為之，均係連續犯，應均依修正前刑法第56條規定論 以一罪，並加重其刑（被告ｕ○○上開犯罪事實二、之多 次詐取財物行為，以犯罪情節較重之利用不知情被告巴淑 嫻在如附表一所示各團體戶存款單上虛列自己名字以詐領 423 萬6,630 元之行為論處）。又被告ｕ○○所犯上開連 續利用職務上之機會詐取財物、連續行使公務員登載不實 之公文書等罪間，所犯上開連續直接圖利、連續行使公務 員登載不實之公文書等罪間，均有方法目的之牽連犯關係 ，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續利用職務上 之機會，詐取財物罪以及連續明知違背法令，直接圖其他 私人不法利益處斷。被告巴淑嫻所犯上開利用職務上之機 會詐取財物、行使公務員登載不實之公文書二罪間，有方 法目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從一