臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第269號
原 告 己 ○
法定代理人 庚○○
戊○○
原 告 子○○
丁○○
癸○○
兼 上四人
訴訟代理人 壬○○
上五人共同
訴訟代理人 商桓朧律師
複 代理人 黃文祥律師
被 告 財團法人中台山佛教基金會
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
共 同
訴訟代理人 沈惠珠律師
複 代理人 舒正本律師
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國96年7 月6 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人丙○○等於民國80年間，於坐落臺北 市○○區○○段三小段390 地號土地上，建有門牌號碼臺北 市○○○路42之1 號及42之2 號辦公大樓（下分別稱42之1 號大樓、42之2 號大樓，合稱系爭大樓），並將42之1 號大 樓1 樓即同上小段32504 建號建物（下稱系爭建物），登記 為其等共有。因系爭建物設有供系爭大樓住戶對外通行之通 道（即如附圖一所示H 部分，下稱系爭通道），遂出具切結 書（下稱系爭切結書），保證系爭通道得永久暢通使用。惟 丙○○等竟於系爭通道上設置鐵捲門、落地玻璃自動門及落 地玻璃推門（下稱系爭設施），阻礙通行，被告乙○○（下 稱乙○○）於92年底買受系爭建物後，亦未拆除。嗣後乙○ ○並將系爭建物借予被告財團法人中台山佛教基金會（下稱 中台山基金會，與乙○○合則簡稱被告）使用，中台山基金 會復於系爭通道上設置供桌、木門、櫃子、書櫃及矮櫃等設 備（下稱系爭設備），系爭設備雖於94年5 月2 日歸還系爭 建物時，一併移轉所有權予乙○○，然仍由中台山基金會現
實占有中。系爭通道既屬系爭大樓之共同使用部分，並經丙 ○○等切結確認得永久暢通使用，復為系爭大樓住戶對外通 行之唯一合法途徑，自無從為專有之約定。伊等為系爭大樓 之區分所有權人，因被告以系爭設施及系爭設備阻礙系爭通 道，不得已須穿越訴外人簡惠美及吳順南所有之土地（即如 附圖一所示A 、B 處），以對外通行。然該土地早於77年間 ，即設定地上權予臺北市政府，作為公園用地使用，伊等穿 越通行，除無合法使用權源外，亦與該土地使用目的不符， 更非長久之計。被告於系爭大樓共同使用部分之系爭通道， 私設系爭設施及系爭設備，當然侵害伊等之通行權利，爰依 民法第800 條第1 項、第184 條第1 項、第2 項、第767 條 等規定，請求排除侵害等語。並聲明：㈠確認原告就系爭通 道有通行權存在。㈡乙○○應將系爭設施拆除；中台山基金 會應將系爭設備清空或拆除，並容忍原告通行。㈢前項請求 ，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭大樓於辦理第一次所有權登記時，全體起造 人即簽立分管協議書（下稱系爭協議書），約定其中系爭建 物除電梯間、樓梯間為共同使用部分外，其餘（含「門廳」 部分，即系爭通道）均屬丙○○等五人共有（下稱系爭協議 ）。嗣後丙○○等並於系爭通道設置系爭設施。乙○○於92 年底經法院拍賣，單獨取得系爭建物所有權。其後曾將系爭 建物借予中台山基金會使用，中台山基金會並於系爭通道設 有系爭設備，惟已於94年5 月2 日歸還，且將系爭設備所有 權一併移轉予乙○○。系爭建物除電梯間、樓梯間外，均為 乙○○所有，並占有使用，其上亦無任何通道之設置。原告 及系爭大樓住戶均以如附圖一所示A 、B 處對外通行，當無 使用系爭建物之必要。是原告依民法第800 條第1 項、第18 4 條第1 項、第2 項、第767 條等規定，主張就系爭通道有 通行權存在，並請求排除侵害，即屬無據等語，資為抗辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院95年6 月8 日言詞辯論筆錄）（一）原告為系爭大樓住戶，並為系爭大樓之區分所有權人。（二）依系爭建物使用執照所附竣工平面圖所示，原設有長17.5 公尺、寬3 公尺，供系爭大樓住戶共同使用，對外通行至 臺北市○○○路之通路。
（三）系爭協議書之形式及所載內容為真正。
（四）乙○○於92年11月24日向執行法院投標買受，取得系爭建 物所有權，並於93年1 月9 日辦理所有權移轉登記。系爭 建物於法院點交時，系爭通道上即已設置系爭設施。
（五）乙○○於94年5 月20日前，曾將系爭建物無償借予中台山 基金會使用，中台山基金會並於系爭通道上設有系爭設備 ，惟於94年5 月2 日已將系爭建物歸還，並移轉系爭設備 所有權予乙○○。
（六）被告於93年12月30日申請變更42之1 號大樓1 樓、2 樓之 使用執照為一般事務所，並增設一樓通往二樓電梯一座。四、本件經本院於95年6 月8 日與兩造整理，並協議簡化之爭點 為（見本院上開言詞辯論筆錄，並依本院論述之先後順序而 調整其次序，先此敘明）
（一）原告得否提起本件確認通行權之訴？
（二）系爭通道縱於系爭大樓辦理第一次測量及所有權第一次登 記時，繪測並登記於系爭建物之「主建物面積」範圍內， 是否仍屬系爭大樓之「共同使用部分」？
（三）原告對系爭通道有無所有權？
（四）系爭切結書之形式及內容是否為真正？
（五）系爭大樓建築完成啟用時起迄今，是否僅以附圖一所示A 、B 處，為系爭大樓全體住戶惟一對外出入通道？（六）原告就系爭通道有無通行權，即被告有無容忍原告通行之 義務？
五、茲分別論述如下
（一）原告得提起本件確認通行權之訴
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號 判例意旨參照）。
２、經查，參諸系爭大樓所有權第一次登記資料（見士簡卷第 57頁至第95頁）及系爭建物登記謄本（見士簡卷第19頁） 所載，系爭通道確係登記於系爭建物之主建物面積範圍內 ，而現屬乙○○所有。是不論乙○○事實上是否具有所有 權，客觀上確有使人認為系爭通道之所有權人，即為乙○ ○而非原告。且乙○○否認系爭切結書之真正，致原告有 無通行系爭通道之合法權源，在私法上之地位不明，並有 受侵害之危險。而此種不安之狀態，得以確認判決加以除 去。因此，揆諸前揭判例意旨，應認原告提起本件訴訟， 有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
（二）系爭通道非屬系爭大樓之共同使用部分
１、按公寓大廈共同部分不得獨立使用供作專有部分。其為連 通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門 廳；社區○○巷道、防火巷弄者，並不得為約定專用部分 ，公寓大廈管理條例第7 條第1 項第2 款定有明文。又本 條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人 會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受 第7 條各款不得為約定專用部分之限制，同條例第55條第 2 項亦有明文。換言之，於84年6 月30日公寓大廈管理條 例生效施行前，已領得建造執照之公寓大廈，即不受公寓 大廈管理條例前開規定之限制。
２、查系爭大樓於80年間即已建築完成測量登記，有建物登記 謄本及建物測量成果圖（見士簡卷第19頁、第60頁）在卷 可稽，自屬在公寓大廈管理條例施行前已領得建造執照之 公寓大廈，而不受公寓大廈管理條例第7 條第1 項第2 款 規定之限制。又依兩造不爭執真正之系爭協議書所載，系 爭大樓之共同使用部分範圍為：地下室之清水池、受電室 、電梯間、樓梯間、機械室，一樓之電梯間、樓梯間，屋 頂之樓梯間、機械房、水箱等（見士簡卷第71頁），亦不 含系爭通道。佐以原告所提系爭建物登記謄本（見士簡卷 第19頁）標示部所示，一樓層次面積為163.43平方公尺， 對照臺北市士林地政事務所系爭建物測量成果圖（見士簡 卷第60頁），系爭通道之面積，確係登記於系爭建物面積 之內，自難認系爭建物登記時不存在之系爭通道，為系爭 大樓之共同部分。由是可知，被告抗辯：系爭通道為系爭 建物之專有部分，而非共同使用部分等節，應屬可採。（三）原告對系爭通道無所有權
承上（二）所述：系爭大樓係屬在公寓大廈管理條例施行 前已領得建造執照，而不受公寓大廈管理條例第7 條第1 項第2 款規定限制之公寓大廈。兩造不爭執之系爭協議書 約定之共同使用部分，復不包含系爭通道等節，足徵系爭 通道非屬系爭大樓之共同使用部分，可見原告就系爭通道 並無共有權。佐諸系爭建物之登記謄本及臺北市士林地政 事務所建物測量成果圖所示，均將系爭通道面積登記於系 爭建物面積內，而成為系爭建物之專有部分，則系爭通道 之所有權現應屬乙○○所有，堪以認定。從而，原告既非 系爭建物之所有權人，就系爭道通自無所有權。（四）系爭切結書縱認真正，原告亦不能據之以為通行系爭通道 之約定。
１、原告陳稱，證人黃雲雀於辦理系爭大樓第一次測量及所有
權登記時，因系爭系通道不能登記為丙○○等人所有，經 地政機關通知，由黃雲雀書寫系爭切結書內容，並由丙○ ○當場以所保管之全體起造人印章用印後送件。黃雲雀亦 證稱：「系爭切結書是在地政機關那裡寫的，寫完後有給 丙○○看，丙○○有蓋章，丙○○其他兄弟印章也是他蓋 的。」等節（見本院卷二第22頁）。
２、惟查，縱認系爭切結書為真正，然所謂分管契約，係指共 有人對共有物管理、使用所為之約定。查系爭通道屬系爭 建物所有權人單獨所有，而非系爭大樓全體區分所有權人 共有，業詳如上㈡、㈢所述。又系爭切結書之內容僅記載 ：切結系爭通道永久保留暢通，不予阻塞等節，然未明示 將提供予系爭大樓住戶通行使用。因此，難據系爭切結書 內容即認定丙○○等與系爭大樓其他住戶，就系爭通道有 通行權之約定。佐以系爭切結書係作為申請系爭大樓所有 權第一次登記，提供予地政機關辦理之用，亦難認有分管 契約之準物權契約性質，而得拘束系爭大樓區分所有權人 全體。且乙○○於繼受取得系爭建物時，系爭通道已如現 狀劃歸其單獨使用，而系爭切結書雖為系爭大樓辦理所有 權第一次登記時，所檢附文件之一，尚難期待乙○○得以 知悉有系爭切結書之存在，參諸司法院大法官會議釋字第 349 號解釋意旨，乙○○不受系爭切結書約定之拘束，至 為灼然。
３、準此可知，系爭切結書縱為真正，亦難認屬系爭通道有通 行權約定之分管契約，原告自不能據之以為通行系爭通道 之約定。
（五）系爭大樓建築完成啟用時起迄今，確僅以附圖一所示A 、 B 處，為系爭大樓全體住戶惟一對外出入通道。 被告陳稱：系爭大樓建築完成啟用時起迄今，原告及系爭 大樓住戶均以附圖一所示A 、B 處，為唯一對外出入通道 等情。查證人即系爭大樓住戶辛○○到庭證稱：「就是現 在的位置，是大樓側面臨公園的位置，面對天母北路44巷 的位置，大門不是面對天母北路，大門的出口從房子建好 後就一直在那裡沒有改變過，大門是落地玻璃自動門。」 等語（見本院卷一第92頁），要與被告所辯情節相合，可 見被告上開辯詞應非虛構。至原告雖主張：如附圖一所示 A 、B 處對外通行之土地，早於77年間即設定地上權予臺 北市政府，作為公園用地使用，伊等穿越通行，無合法使 用權源，並與土地使用目的不符。但原告並不否認系爭大 樓建築完成啟用時起迄今，因系爭通道無法通行，而以如 附圖一所示A 、B 處為系爭大樓住戶唯一對外出入之通道
。職是，系爭大樓建築完成啟用時起迄今，確僅以附圖一 所示A 、B 處，為系爭大樓全體住戶唯一對外出入通道， 應堪認定。
（六）原告就系爭通道無通行權，即被告無容忍原告通行之義務 １、按所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按因故 意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限。同法第184 條亦有明文。 查乙○○為系爭建物之所有權人，而系爭通道既於所有權 第一次登記時，即經當時全體起造人協議登記為系爭建物 所有權人所有，則乙○○占有使用系爭通道，當非無合法 權源，更無不法侵害他人權利之可言；原告以伊等係共有 人為由，依民法第767 條、第184 條等規定，請求被告拆 除系爭設施及系爭設備，即非有據。
２、又民法第800 條所稱前條情形，係指第799 條所謂「數人 區分一建築物而各有其一部者」之情形而言，樓房之分層 所有，即屬該條所揭情形之一種。至第800 條所謂有使用 他人之正中宅間之必要者，係指依客觀事實有使用之必要 者而言（最高法院52年臺上字第1056號判例意旨參照）。 經查，系爭通道雖得為系爭大樓人員對外出入之通道，然 系爭大樓建築完成啟用時起迄今，確僅以附圖一所示A 、 B 處，為系爭大樓全體住戶唯一對外出入通道，此並為兩 造所肯認。原告雖主張如附圖一所示A 、B 處對外通行之 土地，早於77年間即設定地上權予臺北市政府，作為公園 用地使用，伊等穿越通行，無合法使用權源，並與土地使 用目的不符云云。惟該如附圖一所示A 、B 處對外通行之 土地，既成為供公眾通行之道路，即具有公用地役關係之 存在，縱為私人所有，其所有權之行使即受限制，土地所 有人即不得違反供公眾通行之目的而使用。且依臺北市政 府工務局公園路燈工程管理處94年5 月3 日北市工公配字 第09461160200 號函覆說明，亦認該如附圖一所示A 、B 處對外通行之土地雖屬公園用地，然若未妨礙其他市民使 用權益，並未違反公園使用目的（見士簡卷第124 頁）。 是系爭通道即非原告及系爭大樓住戶對外出入之唯一通道 。揆諸前開判例意旨，本件原告客觀上即無使用系爭通道 之必要，其依民法第800 條規定，主張排除侵權行為，要 非有理。
３、原告對系爭通道復無其他權利存在，自不得就系爭通道主 張通行權，被告亦無容忍原告通行之義務。
六、綜上所述，系爭通道既非屬原告所有，原告就系爭通道復無 通行權存在，其請求被告容忍伊等通行，即屬無據。從而， 原告依民法第800 條第1 項、第184 條第1 項、第2 項、第 767 條等規定，請求確認原告就系爭通道有通行權存在，被 告應將系爭設施及系爭設備拆除、清空，並容忍伊等通行， 為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併 予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日 民事第一庭 法 官 洪舜帆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 5 月 8 日 書記官 李明章