臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第1130號
原 告
即反訴被告 乙○○○
訴訟代理人 楊宗儒律師
被 告
即反訴原告 丙○○
丁○○
上2人共同
訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師
被 告 甲○○
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年7 月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告甲○○應自坐落臺北市○○區○○段四小段五八０地號土地，如附圖一所示B 部分（面積十九‧三０平方公尺）之地上物遷出。
被告丙○○、丁○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段五八０地號土地，如附圖一所示A 部分（面積為一‧四四平方公尺）及B 部分（面積十九‧三０平方公尺）之地上物拆除，並將土地返還原告乙○○○及其他共有人全體。
訴訟費用由被告丙○○、丁○○負擔。
本判決第一項至第三項於原告乙○○○以新台幣壹佰肆拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告丙○○、丁○○、甲○○如以新台幣肆佰叁拾叁萬伍仟為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴被告乙○○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段五八０地號土地，如附圖二所示A 部分（面積十二‧六一平方公尺）地上物之西側牆壁（即紅線標示處）拆除，並將如附圖二所示A 部分（面積十二‧六一平方公尺）之地上物騰空遷讓返還反訴原告丙○○、丁○○。
反訴原告丙○○、丁○○其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告乙○○○負擔五分之一，餘由反訴原告丙○○、丁○○負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、程序事項：被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，該被告部分，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠伊於民國94年5月13日向訴外人張東平購買坐
落臺北市○○區○○段4 小段580 地號土地（下稱580 地號 土地）所有權應有部分4 分之1 ，暨其上第40440 建號、門 牌臺北市士林區○○○路99號1 樓建物（下稱99號1 樓建物 ）。於94年5月25日完成移轉登記後，因覺坪數不足而申請 地政機關鑑界，發現580地號土地中應列為法定空地如附圖 一所示A、B二部分（面積分別為1.44平方公尺、19.30平方 公尺），遭被告丙○○、丁○○2人（下稱被告丙○○2人） 違章之地上物無權占有（下稱系爭A、B地上物），渠2人並 將系爭B地上物出租予被告甲○○直接占有經營洗車業，已 損及原告與他共有人之權利。㈡被告丙○○2人以渠等於91 年間向訴外人張西平、張東平、張南平3人（下稱張氏兄弟 ）購得上述地上物及土地使用權云云為由，拒不返還土地。 惟被告丙○○2人無法證明系爭A、B地上物，為張氏兄弟所 搭建，亦無法證明渠2人係自張氏兄弟受讓取得系爭A、B地 上物事實上之處分權。況且，張氏兄弟或非580地號土地之 所有權人、或未曾取得該土地之全部所有權，亦無權就該土 地為任何處分。本件並無最高法院48年臺上字第1457號判例 或民法第425之1規定之適用。㈢又系爭A、B地上物僅小部分 占有580地號土地，其餘並占用鄰近同地段572、572之1地號 之市有土地，乃非法搭建之違章建築，且造成地基淘空，亦 危害公共安全，不應任其存在。縱認被告丙○○2人係向張 氏兄弟購買而取得系爭A、B地上物之使用權為真正，惟衡諸 被告丙○○2人所提出之不動產買賣契約書及追加條件所示 ，被告丙○○2人當時亦僅以10萬元買得所謂之地上物使用 權，而被告丙○○2人尚將系爭A、B地上物出租予咖啡店及 汽車美容業持續收取每月租金6、7萬元獲利。倘拆除上開違 章之地上物，對被告丙○○2人之損害甚為輕微，倘不拆除 ，除原告及共有人蒙受無法使用土地及必須負擔高額地價稅 之損害外，亦危及原告及共有人居住之公共安全，是有拆除 上述地上物之必要。㈣爰依民法第767條、第821條之規定， 提起本訴。並聲明：如主文第1項、第2項所示。另陳明願供 擔保請准宣告假執行。
三、被告丙○○2 人則以：㈠訴外人張氏兄弟於60年間購得580 地號（重測前為士林區○○○段三角埔小段116 之4 地號） 土地，應有部分各3 分之1 。旋於61年間，於其上建築現有 第40440 、40279 、40441 、40442 建號，門牌天母北路99 號1 至4 樓之4 層樓建物乙棟，建物所有權人均為張東平。 張氏兄弟於前述建物建築完成後，復於側方搭建2間未辦保 存之地上物（包含系爭B地上物、系爭A地上物暨後述系爭反 訴A地上物），並由母親張士秀分別出租他人使用。嗣於91
年12月25日，張氏兄弟由張士秀代理，將上述地上物之事實 上處分權售予伊2人（另於92年1月8日追加條件、92年5 月 20日變更部分條款），並同意上述地上物享有繼續使用580 地號土地之權利。伊2人即沿襲張氏兄弟之管理方式，而於 92年5月27日分別與原承租人即第3人曹聖德及被告甲○○訂 立房屋租賃契約，嗣曹聖德部分之租約已經終止。㈡580地 號土地及上述地上物，於60、61年間同為張氏兄弟所有，張 氏兄弟嗣分別將土地、地上物出賣他人，雖無地上權之設定 ，惟張氏兄弟出賣地上物予伊2人時，已明示同意上述地上 物得使用580地號土地。原告遲至94年5月25日向張東平買受 580地號土地時，其上已有上述地上物存在，原告既為張東 平之後手，自應受張東平所為同意之拘束。參酌48台上1457 判例、91台上1919判決意旨，應推斷原告默許同意上述地上 物繼續使用580地號土地，乃有權占有。㈢伊2人向張氏兄弟 購買上述地上物連同鄰近土地，共支付價金960萬元，其中 10萬元係作為前手交屋之補償，非謂上述地上物之價金為10 萬元。伊2人花費近千萬元始購得上述地上物及鄰近土地， 系爭A、B地上物如遭拆除，對伊2人損害甚大。反觀原告向 其前手購買房地時，上述地上物早已存在數十年，對於原告 權益影響甚微，而原告所謂危及公安云云亦毫無根據等語， 資為抗辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。另陳明如受不利益判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 。據其於本院現場履勘時陳述：門牌99-1號（即系爭B地上 物所屬範圍）汽車美容中心係伊獨資經營，91年間開始向被 告承租，原向張媽媽（指張氏兄弟母親）承租，後來他賣給 楊太太，才向楊太太承租等語。
五、不爭執事項：
㈠張氏兄弟前因買賣之原因，於60年6月14日登記取得580地號 之所有權，3人應有部分各3分之1。嗣其上建築現有第40440 、40279、40441、40442建號，門牌天母北路99號1至4樓之4 層樓建物乙棟，而於61年11月27日辦理建物總登記（即保存 登記），登記所有權人均為張東平。
㈡上述40279建號即99號2樓建物，及580地號土地應有部分4分 之1 （張氏兄弟各12分之1） ，嗣於68年10月17日移轉登記 為訴外人柯憲東所有，復先後於76年9 月8 日、87年4 月7 日輾轉移轉登記為訴外人王芳美、張純美所有，最後於93年 3 月31日再移轉為現所有權人劉芝蘭名義。上述40441 建號 即99號3 樓建物，及580 地號土地應有部分4 分之1 （張氏 兄弟各12分之1） ，則先後68年10月17日、77年8 月2 日輾
轉移轉為訴外人魏金英、陳美慧所有，最後於93年7 月6 日 移轉為現所有權人連欽水名義。而上述40442 建號即99號4 樓建物，及580 地號土地應有部分4 分之1 （張氏兄弟各12 分之1） ，則於68年10月17日移轉為訴外人蕭鸝所有，復於 86年10月18日移轉為現所有權人種淑雯名義。 ㈢原告則係94年5月13日向原建物所有權人張東平及土地共有 人張氏兄弟購買，而於94年5月25日登記取得40440建號即99 號1樓建物所有權及580地號土地所有權應有部分4分之1。 ㈣580地號土地現為原告與訴外人種淑雯、劉芝蘭、連欽水所 共有，所有權應有部分各為4分之1。
㈤位於99號1樓建物旁未辦保存登記之地上物，部分分別坐落 580地號土地如附圖一所示A、B部分，面積各1.44平方公尺 、19.30平方公尺（即系爭A、B地上物）。被告丙○○2人為 系爭A、B地上物目前之事實上處分權人（原告就被告丙○○ 2人主張係向張氏兄弟購買而取得部分，則有爭執），系爭 A 地上物懸掛里約自家烘焙咖啡之招牌，已無營業，系爭B 地上物則由被告丙○○2 人出租予被告甲○○經營汽車美容 業務直接占有使用中。
以上事實，有原告所提出土地及建物登記謄本、異動索引、 土地登記簿及建物登記簿謄本（參見卷一第11至17頁、第25 7 至319 頁），兩造分別提出之照片（參見卷一第18至19頁 、第120 至122 頁、第217 至218 頁）在卷可稽，並經本院 會同臺北市士林地政事務所測量人員現場履勘，及囑託該所 測量明確，有本院勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖一） 存卷足憑，復為兩造所不爭執，均堪認為真實。六、爭點之論述：
原告主張被告無權占有580 地號土地如附圖一所示A 、B 部 分，而請求被告甲○○自系爭B 地上物遷出，及被告丙○○ 2 人應將系爭A 、B 地上物拆除，返還土地等情，被告丙○ ○2 人則以前揭情詞置辯。本件所應審酌之爭點在於：被告 丙○○2人就系爭A、B地上物坐落580地號土地部分，有無合 法之占有權源？茲論述如下：
㈠按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占 有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權 源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由 。580地號土地係原告與他人所共有，已如前述，被告丙○ ○2人抗辯其非無權占有云云，自應就渠等有合法占有權源
之利己事實負舉證之責。
㈡被告丙○○2人未能舉證渠等就580地號土地有合法之占有權 源：
⒈被告丙○○2 人雖抗辯：580 地號土地原所有權人張氏兄弟 ，於其上建築99號1 至4 樓建物完成時，約61年間復搭建系 爭A 、B 地上物，嗣於91年12月25日將地上物事實上處分權 出賣予伊2 人，並同意地上物得使用580 地號土地，原告於 94 年5月間向張東平買受580 地號土地應有部分，依最高法 院48年臺上字第1457判例，91年度臺上字第1919號判決意旨 ，應推斷原告默許同意上述地上物得繼續使用580 地號土地 云云，然為原告所否認。
⒉按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。最 高法院48年臺上字第1457號判例揭有此旨。而88年4月21日 增訂公布、89年5月5日施行之民法第425條第1項參酌上述判 例意旨則予以明文規範。揆諸立法意旨，乃為兼顧房屋受讓 人及社會經濟利益而為增訂，自以房屋及土地原屬同一人所 有，有合法占有權之情形，始有上開判例意旨或現行民法第 425條第1項規定之適用。經查：
⑴被告丙○○2 人就渠等主張系爭A 、B 地上物係張氏兄弟約 於61年間所搭建乙節，並未舉出確切之證據以明。而參酌原 告所提出有關上述地上物所在位置之空照圖所示，於69年12 月測製之空照圖，99號建物側旁並無系爭A 、B 地上物存在 ，迄84年5 月測製之空照圖（依83年3 月4 日航空攝影測製 ），始出現系爭A 、B 地上物（參見卷一第359 、360 頁） 。可知系爭A 、B 地上物並非69年12月以前所搭建，應係69 年12月以後迄93年3 月之期間所搭建。是則，被告丙○○2 人抗辯係張氏兄弟約於61年間搭建云云，即不足憑採。 ⑵復查，580 地號土地上原屬張東平所有99號2 至4 樓建物， 暨各樓層所配賦基地即張氏兄弟就580 地號土地共有應有部 分4 分之1 （3 人各12分之1） ，於68年10月17日已分別移 轉登記為第三人柯憲東、魏金英、蕭鸝所有，已析述如前（ 參見不爭執事項之㈡），則於68年10月17日以後，張氏兄弟 僅共有580 地號土地所有權應有部分4 分之1 ，甚為明確。 而經比對上述系爭A 、B 地上物並非69年12月以前搭蓋之情 以觀，亦可得知，系爭A 、B 地上物搭建之時，張氏兄弟僅
共有580 地號土地應有部分4 分之1 （即99號1 樓配賦之基 地應有部分），就580 地號土地並無單獨之處分權，殆無疑 義。準此，無論被告丙○○2 人所主張渠等於91年12月間向 張氏兄弟買受系爭A、B地上物事實上處分權乙情是否真正， 張氏兄弟既已非580地號土地全部之所有權人，自無權就580 地號土地特定部分之使用權予以處分，縱其同意被告丙○○ 2人繼續使用580地號土地，亦無拘束全體共有人之效力。 ⑶再由上情以解，本件系爭A、B地上物搭建之初，580地號土 地已屬99號1至4樓不同所有權人共有之狀態，顯然不符地上 物及基地同屬一人所有之情形，自與上揭最高法院48年臺上 字第1457號判例及現行民法第425條第1項規範之情形不同， 要難比附援引，而推認原告及其他共有人已默示同意系爭A 、B地上物之受讓人得繼續使用580地號土地。被告被告丙○ ○2人執此主張渠等有合法之占有權源云云，自不足憑採。 ⒊此外，被告丙○○2人又未能舉證證明渠等就580地號土地， 確有何正當之占有權源，則原告主張被告丙○○2 人構成無 權占有乙節，即應認屬真實。
七、按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。又，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。而建 物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第一次登記之建物 或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。本件580 地號土地為原告與其他共有人所共有，被告丙○○2 人享有 事實上處分權之系爭A 、B 地上物，占有580 地號土地，無 合法權源，構成無權占有，已如上述。而向被告丙○○2人 承租、直接占有使用系爭B地上物之被告甲○○，亦無其他 占有之正當權源。從而，原告依民法第767第、821條規定， 請求：㈠被告甲○○應自坐落580地號土地，如附圖一所示B 部分（面積19.30平方公尺）之地上物遷出；及㈡被告丙○ ○2人應將坐落系爭土地，如附圖一所示A部分（面積為1.44 平方公尺）及B部分（面積19.30平方公尺）之地上物拆除， 並將土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許 。
八、原告及被告丙○○2 人分別陳明願供擔保請准宣告假執行或 免為假執行，經核，均無不合，爰就被告甲○○部分併依職 權，分別酌定相當之擔保金額，為假執行及免假執行之宣告 。
貳、反訴部分
一、程序事項：
㈠按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防 禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260條第1項定 有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與 本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上 或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉 凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與 反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由 同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與 反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認 為兩者間有牽連關係。查，反訴原告即被告丙○○、丁○○ （下稱反訴原告）於本訴訴訟繫屬中提起反訴，請求反訴被 告乙○○○（另追加反訴被告麗鉅貿易有限公司部分，不合 法，另行裁定駁回）將如附圖二所示A 部分地上物（面積12 .61 平方公尺，下稱系爭反訴A 地上物）回復原狀，並騰空 遷讓返還反訴原告（反訴聲明詳見後述）。經核，反訴原告 主張系爭反訴A 地上物，與反訴被告於本訴所請求拆除如附 圖一所示系爭A 地上物，原屬相通自成一體之同一建物，係 91年間向張氏兄弟購買而受讓事實上處分權，乃反訴被告擅 自入內築牆區隔為2 部分等情。顯然本件本、反訴之標的， 以及反訴標的與本訴之防禦方法間，於法律上及事實上之關 係均屬密切，且審判資料共通，參諸前揭說明，反訴原告提 起本件反訴，自屬合法，應予准許。
㈡反訴原告提起反訴之時，係本於民法第767 條物上請求權及 民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償請求權而為請求，嗣 補充係類推適用民法第767 條規定，及併依民法第962 條規 定占有物返還請求權而為請求。就類推適用民法第767 條規 定部分，基礎法律關係仍屬同一，應屬法律上陳述之補充或 更正，尚未構成訴訟標的法律關係之變更，自非訴之變更。 至於併主張民法第962 條規定部分，則為訴訟標的法律關係 之追加，核屬訴之追加。反訴被告雖不同意反訴原告追加上 述法律關係，然而，反訴原告所主張請求之基礎事實同一， 並無異動，且反訴原告並未提出其他新訴訟資料或有另行調 查證據之必要，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款規定，上開訴之追加 ，自屬合法，應予准許。
二、反訴原告主張：㈠系爭反訴A 地上物與附圖一所示本訴系爭 A 地上物，原屬相通之同一建物，係91年間伊2 人向張氏兄 弟購買而受讓事實上處分權，並出租予第3 人曹聖德經營咖 啡店。反訴被告遲至94年5 月25日向張東平買受580 地號土 地應有部分4 分之1 及99號1 樓建物後，竟於94年7 月間擅
自入內，於系爭反訴A 地上物之西側（即附圖二紅線標示處 ）建築牆壁（下稱系爭西側牆壁），與本訴系爭A 地上物予 以區隔，而將後半部即系爭反訴A 地上物部分占有為己有， 且破壞系爭反訴A 地上物南側磚造牆面之原狀（下稱系爭南 側牆壁），更改成玻璃牆及木門如附件所示。㈡伊2 人為系 爭反訴A 地上物之事實上處分權人及占有人，爰併依類推適 用民法第767 條、第184 條、第962 條等規定，提起反訴， 請求反訴被告回復原狀及遷讓返還。並聲明：反訴被告應將 坐落580 地號土地，如附圖二所示A 地上物之西側牆壁（即 附圖二紅線標示處）拆除，及將其南側玻璃牆及木門（如附 件照片所示）回復為厚度12公分之磚造牆原狀，並將附圖二 所示A 部分地上物騰空遷讓返還反訴原告。
三、反訴被告則以：㈠除援引本訴之主張外，伊否認反訴原告為 系爭反訴A 地上物之事實上處分權人，系爭反訴A 地上物與 本訴系爭A 、B 地上物違建態樣不同，反訴原告並未舉證以 明，其主張為系爭反訴A 地上物之事實上處分權人不足認為 真正。再者，事實上處分權究非所有權，反訴原告援引民法 第767 條物上請求權為其請求依據，亦顯無理由。㈡又系爭 南側牆壁乃伊所有99號建物之原始外牆，為伊所有，伊自得 予以變更或處分。縱認反訴原告系爭反訴A 地上物事實上之 處分權人，亦無權請求伊將系爭南側牆壁回復為12公分之磚 造牆。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠相鄰於99號1樓建物，位於本訴系爭A、B地上物之間之長方 形地上物，坐落580地號土地附圖二所示A部分，面積計12. 61平方公尺，係未辦保存登記之建物（即系爭反訴A地上物 ）。
㈡系爭反訴A 地上物與本訴系爭A 地上物，原為相通之建物。 嗣於94年7 月間，經反訴被告自行設置牆壁（即系爭西側牆 壁）予以區隔。
㈢系爭反訴A 地上物與99號1 樓建物之間，原有牆壁（即系爭 南側牆壁）區隔，現狀為玻璃牆面及木門如附件所示。現由 反訴被告併同99號1 樓出租予麗鉅貿易有限公司直接占有使 用中。
以上事實，有卷附反訴原告提出之照片（參見卷一第168 頁 、第217、218 頁）可稽，並經本院會同臺北市士林地政事 務所測量人員現場履勘，及囑託該所測量明確，有本院勘驗 筆錄、土地複丈成果圖（即附圖二）及臺北市士林地政事務 所95年8 月18日北市士地字第09531434400號函在卷足憑， 亦為兩造所不爭執，堪認為真正。
五、得心證之理由
反訴原告依前揭規定，請求反訴被告將系爭反訴A地上物回 復原狀，並遷讓返還，反訴被告則以前詞置辯。反訴部分， 所應審究之爭點應在於：㈠反訴原告是否為系爭反訴A地上 物之事實上處分權人？㈡反訴被告是否侵害反訴原告之占有 ？㈢系爭南面牆壁是否反訴被告所有？茲分述如下： ㈠反訴原告為系爭反訴A地上物之事實上處分權人： ⒈按違章之建築物，雖因未辦保存登記致不能辦理所有權移轉 登記，無從移轉所有權，惟仍得為讓與事實上處分權之交易 標的，且出讓人亦不以原始起造人為限。又未辦保存登記建 物事實上處分權之讓與，乃以讓與合意，及交付占有予受讓 人，而發生移轉之效力，受讓人即取得事實上之處分權。 ⒉查反訴原告主張渠2人於91年間向張氏兄弟購買而受讓系爭 反訴A 地上物（及本訴系爭A 、B 地上物）事實上處分權等 語，雖為反訴被告所否認。惟反訴原告主張上情，業據其提 出91年12月25日張士秀代理張氏兄弟與反訴原告簽訂之不動 產買賣契約書（含授權書，下稱系爭買賣契約）、92年1 月 8 日所簽署追加條件及92年5 月20日所簽署變更條款之書面 、張士秀與曹聖德91年12月18日訂立之房屋租賃契約書（下 稱原租約）、張氏兄弟與甲○○90年12月21日經公證之租賃 契約書、反訴原告與曹聖德92年5 月27日訂立之房屋租賃契 約書（下稱新租約）、反訴原告與甲○○92年5 月27日訂立 之房屋租賃契約書等為證（參見卷一第65至92頁）。反訴被 告雖亦爭執上開證據之真正，並執詞系爭買賣契約之標的與 580 地號不相連，追加條件有違常情，原租約未載明租賃標 的所在，且出租人為張士秀，非張氏兄弟，不足證明為反訴 A 地上物（及本訴系爭A 地上物）云云。固然，系爭買賣契 約所載買賣標的為571 、571-1 、571-2 地號及現有之地上 物，並無580 地號之記載，惟未辦保存登記建物實際坐落之 地號、面積，未經地政機關實際測量前，尚難予以確定，而 由系爭買賣契約雙方嗣於92年1 月8 日復行簽署追加條件， 載明「乙方（即賣方張氏兄弟）出售現有坐落同地段580 、 572 、572-1 地號上之建物全部及其上使用權利全部歸甲方 所有，乙方不得主張權利及拆除…」之內容以觀，衡情，應 係雙方事後發現地上物有坐落580 地號土地之情事，始為上 述條款之追加，自無悖於常情。再者，571 、571-1 、571- 2 地號3 筆土地，確已經張氏兄弟於92年5 月26日移轉登記 為反訴原告所有，亦有反訴原告提出之地籍異動資料存卷可 佐（參見卷一第239 至244 頁）。又上開土地完成所有權移 轉登記翌日、即92年5 月27日，旋由反訴原告分別與承租人
曹聖德、甲○○簽訂新租約，且反訴原告與曹聖德之新租約 亦明載租賃標的「…即天母北路99號隔壁地上建物…」之文 字。顯然係由反訴原告取得間接占有人之地位，而完成買賣 標的占有之交付。由此，已堪認系爭買賣契約確屬真正，且 買賣標的亦包含曹聖德、甲○○承租之地上物無訛。 ⒊承上所述，再衡以系爭反訴A地上物與本訴系爭A地上物，原 為相通一體之建物，且本訴系爭A地上物之面積僅1.44平方 公尺，乃系爭反訴A地上物前方三角位置（臨天母北路）， 亦經本院會同臺北市士林地政事務所測量人員現場履勘明確 ，顯然無從割裂單獨為處分權之標的。且本訴被告甲○○於 95年6月16日本院現場履勘時，亦陳述：「（原來洗車中心 旁邊三角位置是否里約咖啡店？）原來是里約咖啡店在經營 ，我在99-1號經營洗車中心時，里約咖啡店已在經營，實際 經營範圍是有包含被告丙○○（即反訴原告）請求測量之範 圍，原來裡面設有廁所及儲藏室。」等語（參見卷一第212 、213頁）。綜此以解，不論張氏兄弟是否為系爭反訴A地上 物（及本訴系爭A地上物）之原始起造人，反訴原告確係基 於系爭買賣契約而經交付占有，受讓取得系爭反訴A地上物 （及本訴系爭A地上物）之事實上處分權，要屬無疑。反訴 被告於本訴不爭執反訴原告為本訴系爭A地上物之處分權人 ，且請求反訴原告拆除本訴系爭A地上物及返還土地，其於 反訴部分復爭執反訴原告就系爭反訴A地上物之事實上處分 權，自非可採。
㈡反訴被告已侵害反訴原告對系爭反訴A 地上物之占有，反訴 原告得請求除去妨害、返還占有物：
⒈按占有被侵奪者，其占有人得請求返還其占有物。占有被妨 害者，得請求除去其妨害，民法第962條定有明文。所謂占 有人，係指對於物有事實上管領之力者，民法第940條亦有 明文。而所謂占有之侵奪，則指違反占有人之意思，以積極 不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。又 民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。 故占有事實上管領占有物，縱無合法權源，對其主張權利者 ，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。如果違背占有 人之意思而侵奪或妨害其占有，非法之所者，占有人對於侵 奪或妨害其占有之行為，得依民法第960條第1項規定，以己 力防禦之。民法第962條規定之占有保護請求權，於無權源 之占有人亦得主張之（最高法院74年度台上字第752號判決 要旨參考）。
⒉依上所述，反訴原告已受讓取得系爭反訴A 地上物之事實上 處分權，並將之出租予第3 人收取租金，顯然反訴原告就系
爭反訴A 地上物為實際之使用收益，其自為具有事實上管領 力之人，而為民法第962 條所指之占有人，洵屬明確。參諸 前揭說明，無論反訴被告就系爭反訴A 地上物所坐落580 地 號土地部分，有無合法之占有權源，其就系爭反訴A 地上物 本身之占有，均有民法有關保護占有規定之適用。而如前述 ，反訴被告於94年7 月間，未經反訴原告之同意，自行設置 系爭西側牆壁，區隔本訴系爭A 地上物與系爭反訴A 地上物 ，並將系爭反訴A 地上物併同其所有99號1 樓出租予麗鉅貿 易有限公司，顯然已侵害反訴原告對系爭反訴A 地上物之占 有權，而構成占有之侵奪及妨害無訛。準此，反訴原告依前 揭規定，請求反訴被告拆除系爭西側牆壁，並返還系爭反訴 A 地上物，自屬有據。
㈢系爭南面牆壁應屬反訴被告所有99號1樓建物原始外牆，反 訴原告不得請求反訴被告將系爭南面牆壁回復原狀： 查系爭反訴A地上物係相鄰於99號1樓之未辦保存登記建物， 已如前述。而經比對反訴被告所提出99號2樓以上外觀照片 ，可知2樓以上相當於系爭南面牆壁同一位置亦築有牆面（ 參見卷一第331頁、第120頁），且參以99號1樓地下室同一 位置並築有同一牆面，亦有反訴被告提出之地下室照片可佐 （參見卷一第332、333頁），堪認反訴被告抗辯系爭南面牆 壁為其所有99號1樓原始外牆乙節，應非子虛。反訴被告處 分變更其所有之外牆，自無侵害反訴原告之事實上處分權或 占有可言。除此，反訴原告又未能舉證系爭南面牆壁之原狀 確為其所主張12公分之厚度，且非屬99號1樓原始外牆，並 為其事實上處分權及占有範圍，則其請求反訴被告將系爭南 面牆壁回復為12公分之磚造牆部分，即非有據。 ㈣綜上所述，反訴原告依民法第962 條規定，請求反訴被告將 系爭反訴A 地上物之西側牆壁（即附圖二紅線標示處）拆除 ，並將系爭反訴A 地上物騰空遷讓返還反訴原告，核屬有據 ，應予准許；至請求反訴被告將系爭南面牆壁回復為12公分 之磚造牆部分，則非有據。就上述應予准許部分，反訴原告 併主張依類推適用民法第767 條及第184 條第1 項規定請求 ，因其同一聲明內容之請求，已經准許，此部分法律關係， 即無再予審究之必要。至於上開請求將系爭南面牆壁回復原 狀部分，因系爭南面圍牆屬反訴被告所有之外牆，無侵害反 訴原告之權益可言，已析述如上，反訴原告本於類推適用民 法第767 條及第184 條第1 項之規定請求，亦無從准許。六、反訴原告本於民法第962條規定，請求反訴被告應將坐落580 地號土地，如附圖二所示A部分（面積12.61平方公尺）地上 物之西側牆壁（即紅線標示處）拆除，並將如附圖二所示A
部分（面積12.61平方公尺）之地上物騰空遷讓返還反訴原 告，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應 予駁回。
參、本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘主張、陳 述暨所提之證據，核與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳 予論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有 理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日 民事第二庭 法 官 施月燿
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 8 月 20 日 書記官 韓金發
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