臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第3號
106年6月8日辯論終結
原 告 陳曉雲
訴訟代理人 許文懷 律師
被 告 國防醫學院
代 表 人 司徒惠康（院長）
訴訟代理人 陳志勇 律師
複 代 理人 謝碧鳳 律師
上列當事人間開除學籍事件，原告不服國防部中華民國103年9月
12日103年決字第076號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103
年度訴字第1739號裁定後，最高行政法院以104年度裁字第2191
號裁定廢棄發回本院更為審理，本院判決如下
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。 但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回， 被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。（第3項）訴之 撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。」行政訴訟 法第113條第1項至第3項有明文規定。經查，原告於起訴時 ，原係以先位聲明求為判決：「確認原處分無效。」；並以 備位聲明㈠求為判決：「原處分及訴願決定均撤銷。」及備 位聲明㈡求為判決：「確認原處分違法。」嗣先位聲明部分 業經本院103年度訴字第1739號判決駁回，並經最高行政法 院104年度裁字第1271裁定駁回上訴確定在案。至前揭備位 聲明㈠及備位聲明㈡部分，原告係在最高行政法院104年度 裁字第2191號裁定廢棄發回本院更為審理時，於105年2月26 日具狀調整為先位聲明及備位聲明，並追加先位聲明第2項 「被告應為『回復原告於被告藥學系之學籍』之處分，並發 予原告畢業證書」（本院卷第17頁），嗣於本院105年3月21 日準備程序時撤回追加先位聲明第2項（本院卷第85頁）， 復於本院106年6月8日言詞辯論期日當庭以言詞撤回其訴之 一部（即調整後之備位聲明：確認原處分違法），被告對於 原告撤回部分表示無意見而為本案（即調整後之先位聲明： 訴願決定及原處分均撤銷）之言詞辯論（本院卷第416至424 頁言詞辯論筆錄），核無礙於公益之維護，揆諸前揭規定， 原告所為撤回部分，於法要無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告原係被告藥學系75年班（第69期）學生，被告前以原告 於民國75年4月12日因「夜不歸營」違反校規為由，依當時 被告學員生獎懲施行規定（下稱獎懲施行規定）第22條第18 款規定，以75年7月10日（75）德剛字第2430號令（下稱原 處分）予以開除學籍，並自75年7月9日生效。嗣原告於75年 7月18日向國防部表達不服原處分之意思，並於103年8月12 日向國防部提出訴願書，經國防部為不受理訴願決定，原告 仍不服，遂向本院提起行政訴訟，其請求之先位聲明為：確 認原處分無效，備位聲明則是：原處分及訴願決定均撤銷及 確認原處分違法。嗣經本院103年度訴字第1739號判決駁回 先位聲明之請求，及以同號裁定（下稱原裁定）駁回備位聲 明之請求。原告不服原裁定提起抗告，經最高行政法院以10 4年度裁字第1275號裁定（下稱原確定裁定）駁回確定。嗣 原告對原確定裁定聲請再審，經最高行政法院104年度裁字 第2190號裁定以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第14 款再審事由予以廢棄，回復原抗告程序後，另以104年度裁 字第2191號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。二、原告主張略以：
㈠原告並未該當行為時之獎懲施行規定第22條第18款規定之構 成要件：
⒈被告既稱其無法提出75年當時之軍事學校學生研究生學籍 規則及有關實習證用途之相關規定，亦無法具體說明原告 如何違規使用實習證，未能舉證說明原告究竟有何等違法 事實，被告自應承擔舉證責任之不利益，而為有利原告之 認定。
⒉依75年7月7日被告學生重大獎懲事項評審會議（下稱75年 7月7日獎懲會議）紀錄及證人周成義、廖國隆證詞可知， 原告並非獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之規範 對象：
⑴依75年7月7日獎懲會議紀錄可知，被告之教育長李賢鎧自 承：「曾有因借用實習證外出，受記大過處分案例，尹林 二人（尹金新、林文華，下稱尹林二生）均無實習證，而 是用陳生（即原告）實習證曚混外出。」，肯認原告確實 領有實習證，且實習證之功能包含外出，蓋行為時原告為 藥學系4年級生，尹林二生為醫學系5年級生，僅有原告領 有被告核發之實習證，且上開會議紀錄亦稱「曾有因借用 實習證外出」而處記大過之案例，由此可足認實習證本具 有自由外出之功能，否則何來「借用實習證外出」？迺被
告竟以原告與尹林二生皆冒用實習證外出為由，一律開除 學籍，未詳究原告確實領有實習證，明辨原告與其他二人 身分差異，原處分自有認定事實錯誤之重大違誤，且錯誤 適用獎懲施行規定第22條第18款規定。
⑵證人周成義於國防部軍法局75年度檢甲字第29號盜取財物 案75年7月16日偵查庭亦具結證稱，因原告有實習證，75 年4月12日尹金新是跟著原告出外的，足證原告確實領有 被告核發之實習證，且持實習證者，可自由進出營區而毋 庸請假，故原告實非獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸 營」之規範對象。復證人廖國隆與原告同為被告藥學系第 69期學生，其證稱原告持有被告核發之實習證，且持有實 習證者可自由進出營區，管制衛兵看到實習證後，不會攔 查，直接放行，毋庸填寫假單，且實習證之用途並不僅限 於實習及上課，其亦曾持實習證外出於夜間採買宵夜，並 未規範何時須回到營區，只要能參加早點名即可。上開證 詞亦與75年7月7日獎懲會議被告教育長李賢鎧之發言、證 人周成義前揭具結證詞所述相互吻合，其證詞並經具結， 應無干冒偽證罪之風險而虛偽陳述，自當可採。 ⑶至被告辯稱證人廖國隆所述不可採，因行為時為戒嚴時期 ，對於出入營區均有嚴格管制，原告係違規使用實習證云 云；惟查我國係於76年7 月15日解嚴，原告行為時距離解 嚴僅1 年有餘，斯時民主自由觀念已逐漸發揚，人民對於 基本權利之保障及限制已有所意識，兩岸關係亦漸趨和緩 ，被告自不能以此為由推論上情，而無法破除特別權力關 係之固有保守觀念。
⑷末依被告提出被告副校長萬芳榮之聲明書，其內容亦明載 ：「本人就學當時確曾使用實習證進出醫院實習，而無回 學校住宿或上課，故無夜不歸營之問題」等語，被告副校 長萬芳榮於原處分作成時為被告醫學系4年級，被告醫學 系6、7年級始領有實習證，被告副校長萬芳榮自承其確實 持有實習證而曾未返回學校住宿，即夜間在營區以外之地 點活動，且上開情事並無「夜不歸營」之問題，即未違反 獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之情形，由此足 認原告於處分作成時並非「夜不歸營」之規範對象，原處 分當屬違法。
⒊依體系解釋及目的性限縮解釋，原告既領有被告核發之實 習證，並非夜不歸營之規範對象；縱原告不假外出，其時 數為8小時以內，應優先適用獎懲施行規定第23條第20款 規定記大過處分，詎原處分逕依該法第22條第18款開除學 籍，顯有認定事實及適用法規錯誤之重大違誤：
⑴監察院78年3月1日78年度正字第5號糾正（下稱監察院糾 正案）文業指出，獎懲施行規定第22條第18款係針對「夜 不歸營者」之處分，「不假外出而無夜不歸營」者，則應 分別適用第23條第12款「不假外出8小時以上，1日以內（ 日夜均計）者（記大過2次）」及第20款「不假外出8小時 以內（日夜均計）者」之規定，且上開兩款均明載「日夜 均計」，尹生及原告零時外出，4時30分許返校，如不論 其時間之長短，即責以「夜不歸營」，於文義、理法均難 謂得當。且上開不假外出之規定業就不假外出之時數長短 ，斟酌個案情節輕重，異其法律效果，同法第22條第18款 夜不歸營之規定，不論時間長短逕予開除學籍，其法律效 果顯失均衡，自應排除或限縮適用，於個案解釋有疑義時 ，自應優先適用同法不假外出之規定，以維護法律體系及 概念用語之統一性，否則該等不假外出之規定不啻形同具 文，喪失規範制定者特別註明「日夜均計」、考量具體個 案情節、以不假外出時數異其法律效果之原意。 ⑵按獎懲施行規定第22條第18款雖規定夜不歸營（晚間熄燈 後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）者，予以開除學 籍，惟上開規定範圍過廣，與同法第23條第12款、第20款 不假外出之規定有所扞格，自應嚴格限縮其適用範圍。又 持有被告之實習證者，可無庸填寫假單，於出示實習證後 自由進出營區，此與被告一般學生所持有學生證之功能並 不相同。是故，持有被告實習證者，並非上開規定所欲裁 處、規範之對象，依目的性限縮解釋，自應排除適用。縱 認原告有不假外出之情事，原告於75年4月12日凌晨外出 ，於同日5時許業已返回學校，並於同日6時30分準時出席 早點名，此有國防部軍事檢察官75年律徹（初）不字第02 0號不起訴處分書（下稱前揭不起訴處分）、證人李朝煌 具結證詞可稽，原告不假外出之時數為8小時以內，應適 用獎懲施行規定第23條第20款規定「不假外出8小時以內 （日夜均計）者，予以記大過」，原處分錯誤適用同法第 22條第18款規定，逕自開除原告學籍，自有適用法律錯誤 之重大違誤。
㈡被告有權力濫用情事：
⒈原處分之作成悉依75年7月7日獎懲會議紀錄為據，並未涉 及高度專業性、學術性、屬人性之判斷，無判斷餘地之適 用：
⑴被告作成原處分僅以75年7月7日獎懲會議過程討論是否開 除學籍，且該次會議根本未實質討論原告是否符合該等構 成要件，被告之院長潘樹人於會議開始即稱：「此案情節
嚴重……」，其後並稱「夜間偷跑出去，一定不做好事， 也不會是好學生。」、「採用兩案來表決一下，但記大過 一次太輕了些。」及「對於第9款竊盜行為，大家看法如 何？」且依獎懲施行規定第4條第1款：「記大功、大過（ 含）以上者，由院部有關承辦單位簽請召開考核會議審議 之，並請導師出席會議，惟考核會議之決議，主官有交付 複議及最後裁定之權」可知，獎懲會議對於主官即被告院 長並無拘束性，被告院長僅憑個人主觀臆測，推論原告之 人格品行，甚以院長身分意圖操作或利用權勢影響本案之 獎懲評審結果，指示本案應從重處分，且被告院長有最終 決定權限，上開會議自當不涉及高度專業性、學術性、屬 人性之判斷餘地，僅係與會人員之主觀上意見表達。故法 院並不受其內容之拘束，本可依職權認事用法涵攝本案事 實及其所涉不確定法律概念。
⑵另關於原告行為是否符合夜不歸營之構成要件，於上開獎 懲會議中，原告之導師張柏林曾述「第22條第18款夜不歸 營，是『晚熄燈後至次日起床前』，他們是4點多鐘回校 ，算不算犯了這一條？因將影響其去留，請考慮」、「能 否引用第23條第2款，不假外出8小時以內來處分？」；蘇 小麟指揮官亦稱：「夜不歸營，處罰的重點是晚點名後到 次日起床前這段時間裡，查獲有不在宿舍者，故陳等3員 之犯行處以此條之罪不恰當。」，僅有該2人有就夜不歸 營之構成要件實質討論，且皆認為本案適用夜不歸營顯有 疑義，足證原處分所援引之法規依據有所爭議，此亦為監 察院糾正案糾正理由三所提及。又監察院糾正案略以，被 告醫學系82期學生趙興隆，在校期間觸犯刑法第217條之 連續偽造盜用印章之罪嫌，且罪證確鑿，案經該院評議會 議決議開除學籍，嗣經院長（據聞趙興隆係院長之子同學 ）從輕議處，記大過2次；尹金新等因盜取財物罪之嫌疑 不足，經不起訴處分有案，如彼等確無盜取財物之情事， 而係遭人構陷，則亦情有可恕，兩案相權，其處分殊乏客 觀標準，時輕時重，自有失公允。益證原處分之作成毫不 涉及高度專業性、學術性、屬人性之判斷餘地。 ⒉被告主張本案同時該當夜不歸營及不假外出之要件，應從 一重處斷，予以開除學籍云云，實有法律見解之重大違誤 。另現行行政罰法第24條第2項規定：「前項違反行政法 上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰 之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如 從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」， 係以處罰種類相同為前提，獎懲施行規定第22條第18款及
第23條第20款規定之「處罰種類」顯不相同，自無從援引 前揭行政罰法規定逆向推論本案可從一重處斷。縱認原處 分具有判斷餘地，惟被告之考核科尹科長於會議過程中， 錯稱獎懲施行規定第6條就是法律犯所謂的「從一重」， 而不是另外「加重」，即本案應就夜不歸營及不假外出之 懲罰事由，從一重處斷云云；然行政罰並無刑法總則關於 從一重處斷規定之適用，被告之考核科尹科長提供此等錯 誤、不正確之資訊予全體評審委員，致使被告基此作成原 處分，被告所為之判斷係出於錯誤資訊，其判斷顯有違法 瑕疵情事，原處分自難謂合法。
⒊被告另稱原告行為時之違規事由乃75年7月7日獎懲會議所 指「第一、夜不歸營；第二、涉足不正當場所；第三、涉 嫌竊盜行為；第四、回校不報」。惟查依行為時我國相關 法制，原告於75年4月11日前往之「啤酒屋」，並非政府 列管之場所，原告並無涉足不正當場所之情事；再者，被 告稱原告有涉嫌竊盜行為一節，業經前揭不起訴處分確定 在案，且依獎懲施行規定第22條第9款，竊盜行為須經查 獲屬實者，始該當開除學籍之要件，本案顯與上開事由不 符。此外，獎懲施行規定並無「回校不報」之規範及其法 律效果，甚於開除學籍之各款事由均未見回校不報之字眼 ，遑論被告得以此事由逕予開除原告學籍。是故，被告主 張原告同時該當上開事由，顯與事實不符，自不可採。縱 認原處分有判斷餘地，惟原告並未該當前揭開除學籍事由 ，監察官所稱內容，不無使獎懲會議評審委員產生先入為 主、錯誤理解事實之心態，提供不正確、錯誤之資訊予評 審委員，亦有將本案無關因素納入獎懲會議，違反不正當 連結之嫌。況且被告係於75年7月5日知悉本案，於相關事 實未完全釐清、國防部軍事檢察官之偵查程序未終結前， 逕自於75年7月10日作成原處分，且該獎懲會議完全未就 「夜不歸營」之構成要件為實質討論，程序上顯過於粗糙 ，違反正當法律程序甚明，原處分自應予撤銷。 ㈢被告就原告同一行為作成記過與開除學籍之處分，顯違一事 不二罰原則：
查被告前以75年6月18日（75）人令勤字第019號函，以原告 「校外行為不檢，有損院譽」為由，依獎懲施行規定第24條 第9款規定，作成記過乙次之處分（下稱75年6月18日記過處 分）。被告作成上開記過處分之基礎事實及緣由，無非係以 被告75年11月19日手稿撰擬之正式公文所指：「三、現謹就 大函所稱『院方先予記過，再以開除學籍處分之所以一罰再 罰，係受軍法案影響』再予說明如後：㈠查貴子弟陳君等違
反院規經過及其嚴重性，本學院管教單位（學生部隊指揮部 ）於案發前未深入了解，逕予記過乙次，此項處分屬該部權 責範圍，不必報院本部批核，惟陳君等所犯過錯經警察局移 送軍法單位審理，可見情節重大，學指部顯有失察，或曲意 維護之過失。㈡本學院獲悉該案詳情後，鑒於事態嚴重，乃 於75年7月7日召開『獎懲會議』，決議予以開除學籍處分。 」為據。被告以76年8月15日（76）德剛字第2956號函覆原 告之父陳情書，其內容亦重申上旨，可知記過處分與原處分 顯係就同一基礎事實所作成，迺被告就原告之同一行為，同 時作成記過處分及開除學籍處分，違反一事不二罰原則。此 外，原告就75年4月12日所涉竊取財物一事，於偵查程序中 ，向國防部軍法局出具75年6月14日報告書，詳載案發經過 ，被告遂於75年6月18日就上開行為作成記過處分，詎料被 告復於75年7月10日作成原處分，開除原告學籍，故「75年6 月18日記過處分」與「原處分」之基礎事實顯然相同，原處 分違反一事不二罰原則甚明。
㈣原處分違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵： 查原處分作成時，行政程序法雖尚未立法，惟平等原則及比 例原則均具有憲法位階，亦可由法治國原則之法安定原則、 信賴保護原則等原則推導而出，原處分自應受其拘束。查被 告以原告與尹林二生皆冒用實習證外出為由，一律開除學籍 ，未詳究原告係藥學系4年級學生而領有實習證，尹林二生 為醫學系5年級學生未領有實習證，並未明辨原告與其他二 人身分差異，顯然違反平等原則。再者，原告夜不歸營之時 數根本未達8小時，且所涉竊盜案亦經國防部軍事檢察官確 定無犯罪嫌疑，惟被告學生趙興隆，在校期間觸犯偽造盜用 印章罪，被告卻僅予以記大過2次，原處分顯然違反平等原 則，並有裁量濫用之重大瑕疵。原處分違反平等原則之上開 情事，亦經監察院糾正案糾正理由二明載兩案之處分殊乏客 觀標準，時輕時重，有失公允。且原告在校成績優良，且即 將畢業，預定於三軍總醫院服務，被告亦投入大量國家資源 栽培原告，被告自可採取其他較開除學籍侵害更小之手段， 達成警惕原告不假外出之目的，且開除學籍處分所可獲得之 公益極小，原處分顯然違反比例原則之必要性及衡平性甚明 。監察院糾正案文之糾正理由四亦同斯旨。
㈤原處分效力尚未消滅而有回復原狀之可能：
⒈原告係被告第69期藥學系畢業生，原告於原處分作成前， 業已於修業期間，修畢被告藥學系4 個學年各學期學分， 所有科目均達及格標準，總計修畢177 學分，上開學分除 包含藥學系專業學分外，並包含領袖蔣公言行、匪黨理論
批判、國父思想等軍事教育學分，依71年7 月30日修正公 布之大學法第30條及第32條第1項、72年5月6日修正之學 位授予法第8條及69年6月29日制定之陸海空軍軍官士官任 官條例第4條規定，除可取得教育部授權被告授予藥學士 學位證書，亦可取得國防部授予之中尉軍官官階。是故， 原處分經撤銷後，被告尚得依教育部授權及大學法等相關 規定，授予原告藥學士學位，原處分當有回復原狀之可能 ，尚未消滅。
⒉縱認被告藥學系第69期教育計畫包含「反攻復國革命教育 」，此僅涉及原告能否取得國防部授予之中尉軍官官階， 蓋其內容顯與藥學專業科目無關。是故，原告有無參與「 反攻復國革命教育」，與原告能否取得教育部授權被告依 大學法規定授予之藥學士學位無關，蓋原告早已修畢所有 藥學系專業科目應修學分。況且「反攻復國革命教育」未 設有學分，僅為固定流程之形式，凡參與者必定可通過， 原告未曾聽聞77年「反攻復國革命教育」有何人未能通過 ，被告亦未能提出反證說明，迺被告於原處分作成後，禁 止原告參與「反攻復國革命教育」，明知原告如期參與上 開內容，可取得通過資格，應有類推適用民法第101條第1 項法理之必要，應視為原告通過「反攻復國革命教育」之 條件已成就。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴 願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告系爭行為該當獎懲施行規定第22條第18款規定： ⒈原處分係依獎懲施行規定第22條第18款規定辦理開除學籍 ，而夜不歸營係夜間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿 舍留宿者。查原告行為時，被告規定之熄燈時間為晚上10 時，起床時間為早上6時，依原告所述，其於上述期間內 確有不在宿舍而在外飲酒之情形，是被告之開除處分並無 顯屬違法或不當情形。原告主張其於案發當時在清晨4時3 0分許就已經返回學校並趕上早點名，並引監案院78年監 台院機字第533號糾正案之調查為據，惟查監察院之調查 係依尹金新及原告自白書所述為據，至於渠等何時返抵學 院宿舍，並無實據。復依前揭不起訴處分係認定原告於清 晨5時許始自臺北巿000路0段00號00樓00室陳銘月住處自 行離去，再加計原告返回位於臺北市000路0段00巷00號宿 舍之時間，原告稱在清晨4時30分許就已經返回宿舍並趕 上早點名云云，顯與事實不符。
⒉再依國防部作戰次長室簡便行文78年3月16日78弘弼字第1 028號函附件之查覆意見所載：「夜不歸營專指晚間熄燈
後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿者，尹生等雖非當 場查獲，惟案發後自白零時外出，早點名前返校乃不爭之 事實。至『不假外出8小時以內』係指起床後至熄燈前查 獲離校者，兩者差別在於犯行之時間；即令兩者文義有所 爭議，按第6條規定以較重條款處分，並無處置不當。獎 懲評審會議，固然有人希望按『不假外出8小時以內』處 理，此乃出於維護學生心理，並非條文欠明確，最後以9 比5票決定開除，可以代表客觀之公意。」足見獎懲施行 規定第23條第12款、第20款所規定之不假外出時數之日夜 均計，其夜間部分係指夜間熄燈前之時間，即日落後至晚 上10時熄燈前之時間，而無包括夜不歸營所規定夜間熄燈 後至次日起床前之時間，兩者區分十分明確，並無原告所 稱不假外出之規定形同具文之情形。此亦足證原處分係經 學生重大獎懲評審會議嚴謹反覆考量後所為，並無違法情 形。
⒊復查原告就讀時，兵籍號碼為天A000000號並領有軍人補 給證，並因盜取財物罪嫌由軍事檢察官偵辦，顯見原告於 行為時同時具有學生及軍人身分。按軍事學校學生在校內 外之違反校規行為，得否予「開除學籍」處分，當時雖未 經法律明定，惟參諸最高行政法院91年度判字第467號判 決，可知大學生身分之喪失，法律雖無明文規定，但基於 大學自治之特質，可由大學自行訂定二一退學之學則，並 無背於法律保留原則；同理，於法律已授權軍事學校就學 籍管理以內部學則決定時，雖法律並無明文規定得否予「 開除學籍」，但只要不違背軍事學校學生之特質，非不得 由軍事學校自行訂定，學校內部之評審會對此自有判斷餘 地。本件依75年7月7日獎懲會議紀錄內容所示，學生重大 獎懲事項評審會已就原告之違規行為充分討論，並表決認 定原告之違規行為係觸犯獎懲施行規定第22條第18款規定 而予開除學籍，揆諸上開說明，被告所為之判斷自屬合法 。
⒋至原告援引監察院糾正案文主張其當時之行為屬不假外出 8小時以內之範疇，顯有誤會，蓋依前項所述，被告學校 當時規定夜不歸營之熄燈時間為晚上10時，起床時間為早 上6時，期間合計僅8小時，如依原告之主張其行為僅屬不 假外出，而適用獎懲施行規定第23條第12款或同條第20款 ，顯使第22條第18款夜不歸營之規定形同具文，而無適用 之餘地。
㈡原告主張其持有實習證，不受夜不歸營規定之拘束，與事實 不符：
⒈查實習證之用途係供藥學系前往藥廠實習期間，憑實習證 出入營門，惟獎懲施行規定並無就持有實習證之學員生排 除夜不歸營之適用。復依被告74學年度教育行事曆附記4 所載，當時原告就讀之藥學系4年級，藥局實習自74年12 月23日起至75年1月25日止實施，附記10則訂75年7月21日 起至8月9日止，75年班反共復國教育（暫訂），附記11則 訂75年8月12日研究所及各系期75年班畢業典禮（暫訂） ，足證原告於75年1月25日已實習結束，其於75年4月12日 已不得持實習證外出。查原告係於75年4月11日、4月12日 持實習證出入營門，與其前往藥廠實習之時間74年12月至 75年1月之時間有間，當時原告除反共愛國教育外，已修 習全部學分及實習課程，顯見原告於藥廠實習完畢後，並 未歸還實習證，並違規使用實習證出入營門。
⒉另證人廖國隆雖稱，管制衛兵看到實習證後，就不會攔查 ，不需要填寫假單，所以我們常拿該實習證出去買宵夜等 語，惟僅係敘述學生利用管制衛兵無從辨識持有實習證進 出營區究係符合實習或上課之目的抑或非私人活動之漏洞 ，而違規使用實習證。廖國隆另證稱，上課時間通常是在 晚點名之前，但是有時候因為實驗需要3、4個小時，因此 我們會先參加晚點名之後，再回到醫院將未完成的實驗完 成等語，顯見縱係有正當之上課理由，仍需參加晚點名， 足見學生均知悉縱持有實習證之學員生亦無排除夜不歸營 之適用，今原告以其領有被告核發之實習證，主張其並非 夜不歸營之規範對象，顯與事實不符。末查被告之副校長 萬芳榮雖對實習證與學生證是否同一乙節，因年代久遠已 無記憶，惟查無論實習證與學生證是否同一，依獎懲施行 規定，持有實習證並無排除夜不歸營之適用。
㈢原處分並無違反一事不二罰原則：
⒈查原告與尹林二生集體於75年4月12日零時，持實習證矇 混離校外出，在不正當場所，與花名「羅莉」、「江涵」 兩女子飲酒，其後尹金新及原告發生竊財糾紛，學生部隊 指揮部以原告校外行為不檢，有損院譽，給予記過乙次， 其主要理由係「發生事端後，回校未立即報告使事態擴大 」此與75年7月7日獎懲會議以原告「夜不歸營」為開除學 籍處分，係就原告違規之不同事由處罰，並無違反一事不 二罰原則。且依獎懲施行規定第6條「……如因一事而涉 及數款者，均依較重條款獎懲之。」之規定，原告受開除 學籍處分後，其記過處分當然撤銷而失效，是原告主張被 告違反一事不二罰原則部分，自無可採。
⒉於75年7月7日獎懲會議中，尹科長僅係就原告當時之4項
違規行為就獎懲施行規定第6條「一事而涉及數款者，均 依較重條款獎懲之」表示意見，而非主張刑法總則一行為 而觸犯數罪名應從一重處斷。而本件原告當時之違規行為 有4項，並非一違規行為而同時觸犯數款規定之情形。況7 5年7月7日獎懲會議僅就原告是否有夜不歸營之適用予以 討論及表決，至被告就原告其餘3項違規事實並無討論或 懲戒，更無表決，自無從一重處斷之情形，亦不影響原處 分，是原告主張原處分有從一重處分及判斷違法之情形， 並無可採。
㈣原告主張原處分違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵部分 ：
⒈查原告援引趙興隆偽造假條外出，卻未遭開除學籍，指訴 原處分違反比例原則，惟查，兩案之違規事實，適用之處 罰規定不一，並無同一違規事實處罰標準不一之情形。按 「學員生所犯過失，如涉及刑責者，得移送法辦。」「在 校期間犯罪，判處有期徒刑以上之刑責，確定（含故意犯 ，宣告緩刑），或宣告保安處分者（不含保護管束）。」 獎懲施行規定第5條、第22條第3款定有明文。趙興隆固偽 造假條外出，然其違規係其母罹患腦瘤，手術後長年臥床 ，乏人服侍，為探視母親，故一時失慮而生違規行為，經 被告考量該生因雙親年逾70，老邁不堪，均無謀生能力， 且境況堪憐，復賴獨子趙興隆微薄薪資度日，若將趙生開 除，勢將陷其一家三口於絕境之情形後，予以記兩大過處 分，此係被告裁量權之行使，與原告觸犯夜不歸營、進出 不當場所、冶遊滋事有辱院譽等多項規定之嚴重違規情節 不同。再者，趙興隆偽造假條外出之2大過懲戒處分係於7 5年8月26日所為，其懲戒適用之條款雖因卷證已消滅無從 查證，惟依行為時之獎懲施行規定，應以適用第23條第12 款或第14款不假外出8小時以上，一日以內或故意欺瞞長 官者之情形可能性較高。而本件原處分係於75年7月10日 所為，且係依獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之開除 學籍處分，兩者適用之條款及懲戒理由均不同，自無從比 較，而有何違反比例原則之情形。
⒉縱認被告就趙興隆偽造假條外出，卻僅記二大過，而未移 送法辦並予開除學籍之程序有誤，亦係被告適用獎懲施行 規定之瑕疵，屬被告如何補正之問題，與被告對原告依獎 懲施行規定第22條第18款夜不歸營之規定開除學籍處分無 涉，自無違反比例原則之情形。
⒊次查獎懲施行規定第22條並無授予被告裁量權，此與第25 條規定學生員有言行欠檢，有失軍人儀態者等行為，予以
「申誡」、「禁足」或「罰勤」而明文授予被告裁量權之 情形有間。至第4條規定考核會議之決議，主官有交付複 議及最後裁定之權，固賦予主官就具體個案有審核考核會 議決議及最後裁定權限，惟並非給予主官無限權限，基於 依法行政之原則，主官亦僅能就考核會議適用獎懲施行規 定有誤或獎懲施行規定中明文授與考核會議裁量權部分交 付複議或予以裁定。
⒋又部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之要求，一個 部隊成員之失能致未貫徹命令，均可能造成全體成員付出 生命之後果，是部隊指揮官對於賞、罰之反應必須迅速， 始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的，「民主」、「工 作權」之要求不得不退居其次。軍事學校之學生既為未來 之軍人，軍事學院因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴 格之懲處，只要不違背部隊指揮權之特質，尚非法律所不 許。原告行為時具有軍人身分，其夜不歸營之行為，已嚴 重影響軍人對紀律之嚴格要求，揆諸上開說明，被告自有 其判斷餘地，原告主張原處分違反比例原則，並無可採。 ㈤依據現行相關法令之規定，如原處分撤銷後，原告亦無從回 復學籍：
⒈縱本件原處分撤銷後，而應回復原告學籍，被告亦需審查 原告並無違反軍事學校學生研究生學籍規則第40條、第41 條規定後，始可核發畢業證書。而依被告105 年軍事學校 正期班甄選入學招生簡章之規定，學生入學及就讀資格之 限制，包括入學年齡需17歲至22歲，軍費生畢業後服常備 軍官現役最少年限12年；需具中華民國國籍且無外國國籍 ，並在臺灣地區設有戶籍，錄取後查覺者，撤銷錄取資格 ，入學後查覺者，一律開除學籍；體格檢查則須符合「軍 事學校正期班學生體檢體格區分表」基準。查原告為52年 出生，已逾入學及除役年齡，而原告是否符合體檢標準， 顯有存疑，卻一再主張就原處分有回復原狀之可能，殊不 足採。
⒉又被告為軍事學校，應優先適用軍事學校之特別法，而依 軍事學校學生研究生學籍規則第47條規定「大學教育學生 修業期滿，合於下列畢業資格規定者，由各校依其所屬學 院及學系，分別授予學士學位證書：一、修滿應修科目及 學分。二、規定年限內完成應受之實習或寒暑訓，且成績 合格。三、完成教育計畫內所定事項。」而愛國教育訓練 係被告所訂教育計畫內所定事項，原告既未完成，自無取 得學士學位證書之資格，今原告引用大學法規定主張其已 取得學士學位證書之資格，忽略軍事學校應優先適用軍事
學校學生研究生學籍規則，原告之主張自無可採。為此， 求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原 處分（前審卷第19頁）、訴願決定（前審卷第20至21頁）、 原裁定（前審卷第188至190頁）、最高行政法院104年度裁 字第2191號裁定（本院卷第8至13頁）等影本在卷可稽，自 堪認為真正。
五、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院 在此個案中，應受最高行政法院104年度裁字第2191號裁定 所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以 為解釋法律之基礎。是本件爭執事項厥為：㈠原告是否該當 行為時獎懲施行規定第22條第18款規定之要件？被告有無權 力濫用之問題？㈡原處分是否違反一行為不二罰原則？㈢原 處分是否違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵？六、本院之判斷：
㈠按司法院釋字第563號解釋意旨：「為維持學術品質，健全 學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規 定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏