臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1099號
原 告 呂民瞻
錢檇軍
呂立心
呂依真
共 同
訴訟代理人 顏均揚律師
詹義豪律師
被 告 姚陳梅貴
訴訟代理人 張祐豪律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國106年5月31日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○○號房屋後陽台雨遮上如本院卷第三十二頁、第三十三頁照片所示之水管移除。
被告應給付原告呂民瞻新臺幣捌萬肆仟參佰肆拾參元，及自民國一０五年二月二十五起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告呂民瞻負擔百分之七十二、原告錢檇軍、呂立心、呂依真各負擔百分之七，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣捌萬肆仟參佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經 查，本件原告起訴聲明請求：1、被告應將被告所有，門牌 號碼：「新北市○○區○○里○○路00巷0○0號」之房屋修 繕至不漏水之狀態；並應將原告因漏水所導致毀損之天花板 、牆壁恢復原狀。2、被告應移除擺設於原告所有，門牌號 碼：「新北市○○區○○里○○路00巷0○0號」後陽台遮雨 棚上之水管。3、被告應給付原告呂民瞻新臺幣（下同）100 萬元。4、被告應給付各原告10萬元。5、原告願供擔保為假 執行。（見本院卷第10、11頁起訴狀）。嗣本件訴訟程序進 行中，原告於民國105年6月29日具狀就上開訴之聲明第一項
更正為：被告應將被告所有，門牌號碼：「新北市○○區○ ○里○○路00巷0○0號」之房屋及其上加蓋之建築，修繕至 不漏水之狀態；並應將原告因漏水所導致毀損之天花板、牆 壁恢復原狀。（見本院卷第48頁）；嗣原告於105年6月1日 本院言詞辯論期日陳述變更訴之聲明為：1、被告應依鑑定 報告所示項目及方法，將門牌號碼為新北市○○區○○路00 巷0○0號」房屋如附圖所示之（漏水區塊）修繕至不漏水狀 態為止。（待鑑定之修繕方法更正聲明）被告應將原告所有 之天花板、牆壁回復原狀（待鑑定之回復原狀方法、費用再 更正聲明，也有可能採給付回復原狀費用）2、被告應將遮 雨棚上之水管移除。（待測量及複丈成果圖更正聲明）3、 被告應給付原告呂民瞻100萬元（待測量面積更正聲明）。4 、被告應給付各原告10萬元。5、原告願供擔保為假執行。 （見本院卷第170頁）；嗣原告於105年6月15日具狀追加備 位聲明：1、被告應將被告所有，門牌號碼：「新北市○○ 區○○里○○路00巷0○0號」之房屋修繕至不漏水之狀態； 並應將原告因漏水所導致毀損之天花板、牆壁恢復原狀。2 、被告應移除擺設於原告所有，門牌號碼：「新北市○○區 ○○里○○路00巷0○0號」，後陽台遮雨棚上之水管。3、 姚繼萌之繼承人應連帶給付原告呂民瞻100萬元。4、被告應 給付各原告10萬元。5、原告願供擔保為假執行。（見本院 卷第183至185頁）；嗣原告於106年2月22日本院言詞辯論期 日陳述訴之聲明為：1、被告應依鑑定報告第37頁、43頁所 示之方法，將門牌號碼為新北市○○區○○路00巷0○0號」 房屋修繕至不漏水狀態為止。2、被告應給付原告呂民瞻33, 638元。3、被告應將遮雨棚上之水管移除。（參本院卷第32 、33頁）4、被告應給付原告呂民瞻100萬元。5、被告應給 付各原告10萬元。6、原告願供擔保為假執行。（見本院卷 第267頁）。經核原告上開所為，其雖於先前主張追加備位 聲明，惟係基於無法確認被告是否為事實上處分權人之故， 而於兩造就此部分均不爭執被告為上開系爭公寓頂樓加蓋之 事實上處分權人後，原告即再為變更訴之聲明。準此，堪認 原告所為非屬訴之變更或追加，僅係補充及更正事實及法律 上之陳述，核與前開規定，要無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣原告與被告分別為門牌號碼於新北市○○區○○路00巷0 號四層樓公寓（下稱系爭公寓）之3之2號三樓、3之3號四樓 （以下分別稱系爭三樓、四樓房屋）之所有權人。查被告竊 占系爭公寓頂樓平台加蓋違章建築（下稱系爭頂樓增建物，
此業經新北市政府違章建築拆除大隊認定在案），並長期租 予他人，有關被告因此所獲得之租金收益，原告呂民瞻自得 依不當得利之法律關係，請求其自民國100年1月迄今共五年 ，按系爭公寓之戶數共4戶予以返還原告呂民瞻。以被告之 房地於104年1月之公告土地現值為每平方公尺146,000元， 其房屋面積共98.7平方公尺，依此，頂樓之面積亦應為98.7 平方公尺，故每年之租金應為360,255元（計算式：146,000 元×98.7平方公尺×10%÷4戶＝360,255），被告應給付原 告呂民瞻五年之不當得利1,801,275元，就此部分僅先為一 部請求，向被告請求100萬元。次查，被告擅自將公寓頂樓 的雨水管改設作為違章建築內兩間浴廁排污管使用，然因雨 水管的材質以及口徑根本無法承受長期抽水馬桶及浴缸排放 汙水使用與負荷排放之瞬間壓力，更兼以房客多為緬甸人或 越南人，使用抽水馬桶的素養無法保證，致生諸多損害。原 告所有之系爭三樓屋內滲水，主臥房的床頭櫃與相對位置天 花板明顯有壁癌，主臥房浴室門前之天花板也有壁癌，房屋 後陽台處有漏水、產生壁癌，並因此造成地板積水，此均為 被告就系爭四樓屋內水管等設備擅自改設，之後毀損導致漏 水不絕，造成原告之房屋毀損，被告理應除去對原告之侵害 ；亦可解為被告之工作物導致原告對房屋之所有權受有損害 ，故被告顯對原告構成侵權行為。且前述漏水之處，若被告 未將頂樓違章建築租予他人使用之狀態，即可大幅減少漏水 。按此，原告之房屋之所以受有損害顯係被告之房屋損壞或 擅改水管，且其擅自於系爭公寓頂樓加蓋違章建築，且排水 設計有不良等原因所造成，足證原告房屋之所有權因此受有 妨害，當得據民法第767條第1項之規定請求除去妨害。至被 告所提之被證1至被證4，查均與原告之房屋是否漏水、損壞 無涉。蓋頂樓之花草樹木、土壤均已移除，然原告之房屋仍 有漏水等問題產生，而被證3乃係被告屋內之情形，縱使其 屋內整潔、無漏水、無黴菌，不應據此推論原告之房屋漏水 與被告無涉，蓋水係向下流，不會聚積於被告之房屋內，而 是順勢流至原告之房屋。另被證4與原告房屋之損壞亦無關 聯，若被告執此抗辯，應由被告提出具體實證證明之。再者 ，被告未經原告同意，竟擅自將系爭四樓房屋的汙水排水管 擺設於系爭三樓房屋後陽台雨遮上，屢屢造成原告之系爭三 樓房屋有加深損壞之風險。而該遮雨棚為原告所有，原告當 得排除他人未經原告同意之干涉，被告既未經原告同意將水 管架設於前述遮雨棚上，此舉顯然已經妨害原告對遮雨棚之 所有權，原告當得請求被告移除。承上，被告擅改管線造成 伊所有之房屋漏水，造成原告居住之系爭三樓房屋漏水、產
生壁癌，已嚴重影響原告之生活品質，非僅係財產權被侵害 所引致之不便或不適，對於原告居住安寧之人格法益，已造 成侵害（請參見最高法院92年台上字第164號判例）。且查 ，漏水處位於原告呂民瞻之臥房，此等事由會產生不當之水 漬、漏水、壁癌、發霉、氣味…等，已然嚴重影響原告呂民 瞻之生活品質，更造成原告呂民瞻睡眠障礙。又前述漏水之 狀態已有多年，被告多年來均不願解決問題、修繕房屋，僅 以推託之態度回應原告，該等情節自非輕微，已造成原告呂 民瞻之精神痛苦。按此，原告呂民瞻當得依民法第184條第1 項、第195條第1項之規定，請求被告賠償精神上所受損害。 至原告錢檇軍、呂立心、呂依真之部分，其等為原告之配偶 、子女，均與原告呂民瞻共同居住於系爭三樓房屋內，基於 上開相同的理由，當得依民法第184條第1項、第195條第1項 之規定向被告主張慰撫金。綜上所述，被告確實對原告造成 侵權行為，並導致原告四人之精神受有嚴重損害，惟精神上 之損害實難以證明，爰依照民事訴訟法第222條第2項之規定 ，請鈞院依所得心證定原告應受償之數額。
㈡、本件台灣營建防水技術協進會進行鑑定後所提供鈞院之函文 內容暨鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），報告第5頁指出： 「②有滲漏水現象在於4樓廁所2間馬桶管及4樓廁所加蓋2 間馬桶管，在糞管沖水時會造成3樓的後陽台孔洞（甲洞） 大量出水，應是排水管應有接頭不良或壓力沖水時造成管線 破裂致使3樓後陽台孔洞（甲洞）產生」等語，可知原告之 房屋內滲水，為被告之房屋損害所導致。縱使上開報告所提 到「孔洞（甲洞）」是人為因素造成，然因被告房屋之水管 漏水，將造成孔洞（甲洞）的面積擴大或惡化，此有鑑定人 證詞可參。復原告訴訟代理人問：「鑑定報告11頁下方圖， 主臥床頭櫃位置相對應的頂樓加蓋地板也有ㄇ字型的管線， 能否認定主臥床頭櫃之滲水與璧癌與頂樓加蓋完全無關？」 ，鑑定人答以：「地板確實有字型的管線。我認為與4樓床 頭櫃管線、頂樓加蓋管線有關，因為4樓的管線如果沒有加 蓋就是用在外來水排水用，排水進來後經過4樓、3樓、2 樓 到1樓排出去，我認為會有關係。」等語，足認系爭三樓房 屋內主臥床頭櫃之滲水與璧癌與頂樓加蓋有關。惟因鑑定人 指稱孔洞（甲洞）應是人為等語，均為其推測，且鑑定單位 於回覆鈞院函文中已指出若要確認孔洞（甲洞）之造成原因 ，應向專業水電業者查詢。至被告辯稱「圓形孔洞太過於工 整，初步研判是人為，鑑定人到庭說明之意見亦同…三樓主 臥室床頭櫃牆壁滲漏，鑑定人無法確定該管線究竟為該楝大 樓所有，或是隔壁楝大樓所有，無法僅憑臆測為該楝大樓所
有，而強加被告責任…若樓下阻塞也可能造成3樓漏水之情 形…」云云，惟查前述被告卸責之詞無非以毀損之公管有可 能為隔壁楝大樓所有，然此為被告推論之詞，無從證明所言 為真。況縱使為公管損壞，然被告對此公管亦有應有部分， 仍應就其應有部分負損害賠償之責。
㈢、又被告另抗辯稱原告之前手未就頂樓加蓋乙事向其主張任何 權利，應有默示同意其得使用頂樓之情，原告既係繼受取得 ，即應繼受前手之權利義務，故其已取得系爭公寓屋頂平台 專有使用權云云。惟查，原告從未同意被告於系爭公寓頂樓 加蓋違章建築，況且原告並非系爭房地之第一次登記之房屋 所有權人，早在原告購買系爭房地之前，被告即已加蓋前述 違章建築，何來原告曾經同意之理？更不能推論原告已明知 並繼受前手默示分管之契約。復被告雖主張有默示分管契約 存在云云，然兩造間、被告與其他住戶間，就被告使用頂樓 究竟是基於何種法律關係（例如：租賃、使用借貸等）完全 無任何約定，亦無從窺見被告與系爭公寓其他住戶間係何時 成立默示分管契約，顯見被告於頂樓加蓋之違章建築，並未 得到任何共有人之同意，亦無默示分管契約存在。再者，單 純沉默不為反對之表示，不能逕認為有默示之分管契約存在 ，被告僅空言論稱兩造有默示之分管契約存在，卻無任何證 據得以證明其他住戶、原告曾同意被告使用頂樓並加蓋此違 章建築，當無從認定原告、其他住戶之沉默係同意被告擅自 於頂樓加蓋。又縱使原告之前手與被告間有默示分管契約存 在，然原告無須繼受彼等間之義務，蓋系爭公寓之住戶間並 無規約存在，復原告與前手所定之買賣契約，亦無就被告加 蓋之違章建築有何約定，況原告對於前手與被告間有何約定 毫不知情，故原告並無既受前手義務之理。此外，被告多年 來均居住於新竹，原告及系爭公寓其餘之住戶於平時根本無 從與被告見面或連繫，基此，原告如何能向被告表達反對使 用頂樓建物之意思？被告未能舉證證明系爭屋頂平台業經起 造人姚繼萌與各區分所有權人約定，而其他共有人對於被告 建造系爭違章建築物雖未為反對之意思，惟住戶單純就他住 戶增建違建物不為反對之表示，可想見之原因甚多，或因權 利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之 不足，或出於對土地權屬或法律規定之誤解，而對特定共有 人占用共用部分，未為明示反對之表示，然除渠等之舉動或 其他情事，足以間接推知渠等有承諾之效果意思外，此不作 為均僅屬單純之沈默，且此等單純之沈默，亦無所謂依交易 上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認 為有一定之意思表示，是難認已構成如被告所稱有默示成立
分管協議之意思表示存在。
㈣、本件爰分別依據民法第767條第1項、第184條及回復原狀、 第179條等規定，聲明請求：1、被告應依鑑定報告第37頁、 43頁所示之方法，將門牌號碼為新北市○○區○○路00巷0 ○0號」房屋修繕至不漏水狀態為止。2、被告應給付原告呂 民瞻33,638元。3、被告應將遮雨棚上之水管移除（參本院 卷第32、33頁）。4、被告應給付原告呂民瞻100萬元。5、 被告應給付各原告10萬元。6、原告願供擔保為假執行。二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。系爭公寓乃建造於61年4月26日 之四層加強磚造房屋，至今已幾逾44年，原告起訴主張其房 屋漏水乃被告所造成云云，應就此積極有利之事實負舉證責 任，而漏水原因實有諸多原因，原告未先自行查察究竟何原 因，逕直接認定漏水係被告所致，實有舉證未明之處。查原 告一家人於系爭公寓頂樓私自種滿花草樹木，並使用許多土 壤，惟土壤包裝破損、隨意置放而四處散置；又原告為取水 種植花草樹木，竟將原洗手台之排水管改掉另行牽管，但又 任憑樹葉四處散落，堵塞排水頭，這些有可能是造成原告家 中漏水之原因。又原告主張被告有擅改管線、雨水管爆裂漏 水，且將頂樓出租予10多人使用云云，亦非真實。事實上被 告已閒置頂樓多年，雖偶有親友來往，然從未出租他人使用 ；又被告家中浴廁、壁面均清潔乾燥，未有壁癌或發霉之情 形，磚縫潔白無黴垢，顯無漏水情形，則為何原告家中會有 漏水情形？是否為原告家中部分水管或壁面漏水等原因？實 非無疑。原告未經查明漏水原因，逕自認為係被告頂樓搭建 或樓上漏水而提起訴訟，且未充分說明，全憑留待鑑定，實 非為伸張或防衛權利所必要，且原告住家不但有陽台私自外 推、外牆上裝設窗戶及遮雨罩，並有將冷氣室外機裝設於外 牆之諸多違法，是否因不當施工造成原告自宅漏水？亦有疑 問。退步言之，若有漏水情形，乃因房屋老舊，此為物之使 用方式所產生之自然損耗，並非被告得注意或得防止，且被 告認為縱有漏水之情形而與之有關，且公共水管管線若有漏 水情形，並非被告一己之責任，而應由全體區分所有權人共 同維修之；又若管線係隔壁公寓所設置，則被告亦無責任。 被告仍願意與原告共同找出原因，並非毫無處理漏水之誠意 ，故無故意或過失侵害原告之房屋所有權。退萬步言，縱使 被告應負漏水責任，原告所主張精神損害部分，並無提出實 據，除因果關係未明外，且仍非對原告之非財產上權利造成 損害，故原告請求精神賠償之請求並非有理。
㈡、原告主張系爭三樓漏水部位分別為：①後陽台窗台邊，有小
孔漏水情形；②主臥室床頭櫃旁邊有壁癌情形；③主臥室靠 浴室側之牆壁有壁癌情形。然經鈞院會同兩造勘驗現場，並 囑託臺灣營建防水技術協進會進行鑑定，其鑑定報告及鑑定 人到庭之說明，仍無法證明漏水原因肇因於被告。分述如下 ：
⒈原告所指①情形，鑑定報告原係認為：「應是排水管應有接 頭不良或壓力沖水時造成管線破裂致使三樓的後陽台孔洞( 甲洞)產生」；惟後來鑑定人又於106年1月10日來函改稱： 「經現場檢測人員，依現況查看孔洞之(塑膠管)及(混凝土) 所形成的『圓形』孔洞太過於工整，故初步研判應是人為 ...」；其後鑑定人到庭說明之意見亦同於106年1月10日來 函之說明意見，可知既然系爭三樓後陽台的孔洞係人為鑽孔 造成，而被告不可能攜帶工具及人員到三樓後陽台鑽孔，則 此(塑膠管)及(混凝土)之孔洞(甲洞)應是原告自行造成，原 告自行造成孔洞而造成漏水情形，即與被告無關。 ⒉另原告所指②情形，鑑定報告係以：「應是內部有(管)線破 裂或隙縫，致使在使用水或外來水經此排水管至排水到外界 時，就會造成三樓牆壁水份增加。」，惟依鈞院106年4 月 10日言詞辯論筆錄，鑑定人到庭說明略以：「（被告訴訟代 理人問：關於鑑定報告第5頁第13點(3)3樓主臥床頭櫃立面 牆壁部分，證人對於測得之牆壁內管線是否有可能是與牆壁 相貼的隔壁棟的排水管線？）（證人答：不排除，有可能， 但必須到另一棟相對應的住戶家裡去測試才知道。）」，既 然鑑定人已經無法確定該(管)線究竟是該棟大樓所有、抑或 是隔壁棟大樓所有之管線，則無法僅憑臆測即推定該管線為 該大樓所有，而強加被告負責。又於鑑定人到庭說明時，被 告訴訟代理人詢問鑑定人，上開「(管)線」是否為公管？鑑 定人表示是公管等語，既然該管線屬於公管，則此一問題應 由該棟大樓、抑或是隔壁棟大樓之所有權人共同負責，將該 「公管」作一徹頭徹尾的檢測、修理，而非僅向被告求償， 況即使判決被告敗訴，僅被告一人未來亦無法解決漏水問題 。
⒊另原告所指③情形，鑑定報告係以：「現況應是木作骨架及 木板含有空氣中之水份而集結於此，再與牆壁混凝土接觸而 產生由其剝落等現象。」；鑑定人到庭說明之意見，亦同於 鑑定報告，依鈞院106年4月10日言詞辯論筆錄略以：「（被 告訴訟代理人問：前法官詢問3樓主臥廁所立面牆壁有漏水 ，現證人回憶後意見如鑑定報告所載還是剛才予法官之陳述 ？）（證人答：以鑑定報告為準，剛才因為照片位置有點搞 錯。）」。
㈢、原告主張被告未經其同意將水管架設於原告後陽台之遮雨棚 上云云，惟查，原告所指之水管，溯源乃是被告住家陽台之 溢水孔排水管，該水管已經沒有使用很久了，原本是順著牆 壁垂直延申到一樓，惟三樓前屋主（即原告之前手）違法外 推，在搭設遮雨棚時，雇人把原本垂直的水管改道，延著遮 雨棚下去，可見當時搭設水管非被告之意，既是原告或原告 前手之意而搭設水管，造成損害，自由原告自行負擔損失， 始為公平。至原告提出原證五第2頁照片所示之水管，是被 告所架設，架設時間是被告配偶於78年間加蓋頂樓時一同架 設，此水管排放廁所一般用水至下水道。
㈣、再查，系爭公寓全棟係於61年間建畢並完成第一次登記，原 告係於92年間向前手承購系爭三樓房屋，而被告則係於73年 10月16日取得系爭四樓房屋，頂樓則是被告之配偶姚繼萌於 78年4、5月間所加蓋，建材為鐵架，隔間為磚，屋頂為鐵皮 ，格局為3房1廳1衛1廚，並設有獨立電錶。頂樓部分尚有設 置全棟住戶使用之水塔，同時亦有其他住戶種植花木，被告 配偶於78年間在頂樓加蓋建物後，其他住戶利用同棟共同樓 梯上至頂樓，或欲查看水錶、或欲澆花、或欲觀看天氣均隨 時可共見共聞被告之搭建建物，此其一；又以當時民間習慣 頂樓部分係由建物最高樓層使用，且被告態度親和、與人為 善，所有住戶均未曾反對，原告之前手亦從未就頂樓加蓋乙 事向被告主張任何權利，與被告一直相安無事，迄至原告提 起本訴，被告從未與其他住戶就頂樓部分之使用方法有何糾 紛，此其二；再以全棟住戶所使用之水塔亦設於頂樓，同時 設有水槽、平台，其他住戶除持續利用水塔外，並有培植花 木之事實，此其三；是以其他住戶（含92年8月10日向前手 購得之原告）非僅單純之沈默，而係已默示同意原告占有頂 樓部分搭建使用，而原告既係繼受取得，即應繼受前手之默 示同意的分管協議之約束，故被告屬有權占有，原告不得再 向被告請求相當於租金之不當得利。承上所述，被告與系爭 公寓其他住戶間有分管契約，係以無償方式予被告使用，故 被告使用系爭公寓頂樓部分即非無法律上之原因。退步言之 ，假設本件有不當得利之情形，惟系爭公寓處於巷弄內，為 一單純之住宅區，土地法第97條所謂不超過土地及其建築物 申報總價年息百分之十為限，係指經濟繁榮之地帶而言，而 規定之上限，以本件建物所處之位置，當無此一行情可用百 分之十作為計算基礎，依目前房市低迷、且經濟不佳，再者 ，目前買賣實務估定房價時均不將頂樓加蓋包含在內，況頂 樓建物僅供自用、目前閒置，未曾作為出租使用，不具經濟 價值，故應以百分之一作為計算依據。至原告主張頂樓面積
為98.7平方公尺云云，惟事實上頂樓除被告搭建建物外，尚 有水塔、水槽、平台以及其他住戶所種植之花草樹木，面積 實非如原告所稱為98.7平方公尺。何況頂樓部分屬於全棟建 物共有八戶住戶所共有，並非僅有四戶，故原告請求四分之 一之不當得利亦非有據等語置辯。本件答辯聲明：請求駁回 原告之訴及其假執行之聲請；如受不利益之判決，願供擔保 請准宣告假執行。
三、兩造爭執事項：
㈠、原告呂民瞻系爭三樓房屋主臥房，主臥房浴室、後陽台之漏 水及璧癌是否為被告系爭四樓房屋漏水所致？
㈡、原告呂民瞻主張被告應移除原告房屋後陽台雨遮上之水管， 有無理由？
㈢、被告抗辯系爭頂樓增建物係有權使用，有無理由？原告呂民 瞻主張被告應給付近5年使用頂樓之不當得利100萬元，有無 理由？
㈣、原告依據侵權行為請求被告應給付慰撫金，有無理由？四、本院得心證之理由：
㈠、原告呂民瞻系爭三樓房屋主臥房，主臥房浴室、後陽台之漏 水及璧癌是否為被告系爭四樓房屋漏水所致？
⒈原告主張被告擅自將系爭公寓頂樓雨水管改設為系爭頂樓增 建物內兩間浴廁之排污管使用，又因雨水管的材質以及口徑 無法承受長期抽水馬桶及浴缸排放汙水使用與負荷排放之瞬 間壓力，致使排水管破裂，而致原告呂民瞻所有系爭三樓屋 內有三處滲水受有損害等情，為被告所否認，並以前詞置辯 。按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任 ，民事訴訟法第277條有明文規定；又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要 旨可考）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者， 負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他 人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠 償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第 184條亦有明文。故主張侵權行為賠償損害請求權，請求權 人應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字 第38號判例意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立 要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例
意旨參照）。
⒉經查，觀諸台灣營建防水技術協進會建築師公會於105年9月 13日製作之系爭鑑定報告所載內容，系爭三樓房屋漏水位置 依初勘結果認定為：①主臥廁所前上方立面牆壁、②主臥室 床頭櫃上方立面牆壁、③後陽台熱水器左側立面牆壁等3處 （依現況牆壁有油漆剝落及壁癌跡象）等3處置。又漏水原 因經複勘結果認定：①同號棟4樓主臥廁所地坪（結構體） 經檢測現況無滲漏至3樓主臥廁所立面牆壁。現況應是木作 骨架及木板含有空氣中之水份而集結於此再與牆壁混凝土接 觸而產生油漆剝落等現象。②有滲漏水現象在於4樓廁所2間 馬桶管及4樓加蓋廁所2間馬桶管，在糞管沖水時會造成3樓 的後陽台孔洞（甲洞）大量出水，應是排水管應有接頭不良 或壓力沖水時造成管線破裂致使3樓的後陽台孔洞（甲洞） 產生。③3樓主臥室床頭櫃牆壁滲漏，應是內部有（管）線 破裂或隙縫，致使在使用水或外來水經此排水管至排水到外 界時，就會造成3樓牆壁水分增加。故導致長期滲透侵蝕之 樓板層及加強磚造牆。該建築物經過長期、溫度或濕度變化 …等原因，造成局部結構體產生裂縫，水分會沿裂縫或損壞 處滲入樓板及牆壁內，而造成內部含水量增加，使天花板及 牆面內水並長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣 、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化物。而這些氫氧化物 由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸 鹽結晶體(俗稱壁癌）等語（見系爭鑑定報告第5頁至第7頁 ），先予敘明。因此，系爭三樓房屋上開三處滲水情形，分 述說明如下：
①主臥廁所前上方立面牆壁部分，依現況有油漆剝落及壁癌跡 象，惟經檢測後，系爭鑑定報告認定系爭四樓房屋之主臥廁 所地坪並無滲漏至3樓主臥廁所立面牆壁之情形，且依現況 認為應是木作骨架及木板含有空氣中之水份而集結於此再與 牆壁混凝土接觸而產生油漆剝落等現象，故難認與系爭四樓 房屋及系爭頂樓增建物有關聯。
②主臥室床頭櫃上方立面牆壁有滲漏部分，經檢測後，系爭鑑 定報告認定應是牆壁內部有管線破裂或隙縫，致使在使用水 或外來水經此排水管至排水到外界時，就會造成系爭三樓房 屋主臥室床頭櫃上方立面牆壁水分增加，這些水份進而分解 水泥內之鹽類並與之反應，及空氣反應，故形成壁癌等情， 可認此部分之滲漏情形與牆壁內部有管線破裂或隙縫有關連 ，惟此處破裂之管線是否為原告主張被告擅自更改雨水管為 系爭四樓建物及系爭頂樓建物之糞水、汙水管使用，致使雨 水管破裂而致系爭三樓房屋滲水一情，則於系爭鑑定報告尚
無說明，故經證人即系爭鑑定報告之鑑定人楊敏楠於本院審 理庭時，到場具結證述：系爭三樓房屋主臥室床頭櫃上方立 面牆壁，上方相對應位置為4樓房間，破裂管線指3樓裡面牆 壁的管線，我們當時測量床頭櫃的那面牆壁，管線在那面牆 壁內，管線埋在公用牆壁裡面，一路連到頂樓，做為排雨水 管用；測量的現況只能得知牆壁內有無水管，並測量有無漏 水情形，且房屋老舊，無法確認這個管線造成破裂的原因是 天災或人為所造成；此處破裂管線與頂樓的廁所管線位置不 一樣，當下有測量給兩造確認，頂樓的廁所管線與這個破裂 管線位置不相同；系爭3樓主臥床頭櫃立面牆壁部分，對於 測得之牆壁內管線不排除，也有可能是與牆壁相貼的隔壁楝 的排水管線等語（見本院卷第286頁、第288頁），可見造成 系爭三樓房屋主臥室床頭櫃上方立面牆壁滲漏之破裂管線， 與原告主張被告擅自更改系爭四樓建物及系爭頂樓增建物之 排糞、排汙水管使用一節尚無關聯，是原告主張被告擅自將 系爭公寓頂樓雨水管改設為系爭頂樓增建物內兩間浴廁之排 污管使用，又因雨水管的材質以及口徑無法承受長期抽水馬 桶及浴缸排放汙水使用與負荷排放之瞬間壓力，致使排水管 破裂而使系爭三樓房屋主臥室床頭櫃上方立面牆壁滲漏等情 ，難認有據。原告復未提出其他客觀事證足以證明此處之滲 水與被告之行為間有因果關係。
③後陽台熱水器左側立面牆壁部分，依現況有油漆剝落及壁癌 跡象，經檢測後，系爭鑑定報告固認定，試行系爭四樓房屋 廁所內2間馬桶及系爭頂樓增建物廁所內2間馬桶，在糞管沖 水時，系爭三樓房屋後陽台孔洞（甲洞）會大量出水，應是 排水管應有接頭不良或壓力沖水時造成管線破裂致使3樓的 後陽台孔洞（甲洞）產生等情，業如前述，可見系爭四樓房 屋及系爭頂樓增建物之糞管有路經系爭三樓房屋後陽台熱水 器立面牆壁附近。惟查，此處牆壁上之孔洞（即甲洞），為 一個圓形，且其周圍破裂情形也平均成圓形，業經本院履勘 現場，有本院105年8月11日勘驗筆錄、甲洞之現場照片等件 附卷可稽（見本院卷第217頁至第224頁、第240頁），是關 於甲洞之形成原因尚有爭議，本院復於105年12月29日就此 部分爭議函詢台灣營建防水技術協進會建築師公會，該會於 106年1月10日函覆本院：「經現場檢測人員，依現況查看孔 洞之（塑膠管）及（混凝土）所形成的『圓形』孔洞太於工 整，故初步研判應是人為，理由應是考慮樓上下的水壓力， 如塑膠管是龜裂出來的洞，混凝土是被強迫由內向外出的洞 應是予規則的」等語（見本院卷第254頁、第257頁），且參 證人楊敏楠到場具結證述：依據我個人的看法，後陽台孔洞
（甲洞）太過工整。我初勘、複勘時，後陽台孔洞（甲洞） 就已經存在，初勘時也有測試，沖樓上馬桶時，後陽台孔洞 （甲洞）有出水的情形，複勘時4樓及屋頂廁所都有分別去 放水，後陽台孔洞（甲洞）又再噴水出來，所以只要有沖水 ，後陽台孔洞（甲洞）就會噴水。我個人認為，若管線破裂 ，後陽台孔洞（甲洞）應該不會這麼圓，應該為裂開的形狀 。這個牆壁裡有一個PVC管，這個管的破洞也是圓形。我是 依據現場狀況及我個人經驗，判斷後陽台孔洞（甲洞）為規 律的圓形，就是如照片所示太圓了；如果牆壁跟後陽台孔洞 （甲洞）沒有經人為鑽孔而破洞，4樓跟頂樓在使用馬桶時 ，不會造成後陽台側立面牆壁的滲水等語（見本院卷第287 頁、第288頁），故而，系爭三樓後陽台之孔洞（甲洞）外 觀呈現較為均勻之圓形，且其形狀過於工整，因此，後陽台 熱水器左側立面牆壁暨其內水管破裂，是否係因系爭四樓房 屋及系爭頂樓增建物之糞管不當設置及使用所致一節，已非 無疑，又原告亦未再提出其他事證以實其說，是原告主張係 因被告不當使用系爭四樓房屋及系爭頂樓增建物之糞汙管， 致使水管、牆壁破裂同時形成甲洞云云，難認有據。且若無 上開孔洞（甲洞）產生而致水管內之水向外噴出，系爭三樓 房屋後陽台熱水器左側立面牆壁亦不生滲漏水現象，從而， 難認系爭三樓房屋後陽台熱水器左側立面牆壁滲漏情形與被 告使用系爭四樓房屋及系爭頂樓增建物之糞管間有因果關係 。
⒊末查，衡情系爭公寓於61年興建，至今104年間已有41年之 久，此老舊公寓發生漏水壁癌現象，其原因眾多，單就系爭 鑑定報告所載內容，仍無法逕而推論系爭三樓房屋漏水之原 因，係被告行為所致，或與被告所有系爭四樓房屋、系爭頂 樓增建物間有因果關係，故原告主張被告有侵權行為云云， 無從逕為認定，依前開裁判要旨，原告就其主張上開事實， 並未舉證以實其說，則原告呂民瞻主張依據民法第767條第1 項、第184條第1項前段規定，請求被告將系爭四樓房屋房屋 修繕至不漏水狀態為止，並請求被告應給付系爭三樓房屋因 漏水造成損害之修繕費用33,638元云云，均屬無據，自不應 准許。
㈡、原告呂民瞻主張被告應移除原告房屋後陽台雨遮上之水管， 有無理由？
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決；又自認之撤銷，除別 有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之，民事訴訟法第384條及第279條第3款訂有明文。又
自認之撤銷尚須經他造同意或由自認人證明與事實不符，認 諾人若欲推翻認諾之效力，亦應經他造同意或證明與事實不 符，方符民事訴訟法追求真實之發現與維護訴訟經濟之意旨 ，故上開有關撤銷自認之規定，於撤銷認諾之情形亦應類推 適用。原告主張被告未經原告同意，將系爭四樓房屋的汙水 排水管架設於系爭三樓房屋後陽台雨遮上（該水管位置如本 院卷第32頁、第33頁照片所示），屢造成系爭三樓房屋有加 深損壞之風險，已妨害原告呂民瞻對遮雨棚之所有權，原告 呂民瞻當得請求被告移除等情。經查，被告提出陳報狀自承 ：原告呂民瞻所指之水管是被告於78年間加蓋頂樓時，一同 架設，為系爭四樓房屋住家陽台之溢水孔排水管，該水管已 經沒有使用很久了，原本是順著牆壁垂直延申到一樓，惟系 爭三樓房屋之前屋主（即原告之前手）違法外推，在搭設遮 雨棚時，雇人把原本垂直的水管改道，延著遮雨棚下去等語 （見本院卷第191頁），可見系爭三樓房屋後陽台雨遮上之 排水管，為被告所有，係被告架設用以排放汙水使用。又本 院於105年7月13日詢問兩造：「原告遮雨棚上之水管係被告 4樓之溢水孔排水管，已無使用，被告是否願意移除？」等 語，經被告當庭表示：我們願意把排水管移除等語；原告呂 民瞻當庭表示：我們同意被告拆除排水管等語（見本院卷第