臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第1232號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
選任辯護人 許中銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
95年度偵緝字第855、856號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品壹包（含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分，驗餘淨重零點壹陸公克）沒收銷燬；行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。 事 實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品 ，不得非法販賣，竟意圖營利，於民國94年11月4日上午9時 8分許起，透過網際網路，於「豆豆聊天室」公開以「毒藥 專賣店」為名兜售毒品，著手販賣毒品，經警員趙錦龍化名 「小彤」於該聊天室詢問販賣細節，甲○○即以「毒藥專賣 店」之名答稱「安非他命」、「1 克4 千5 百」等語，並告 以0000000000號聯絡電話，而為買賣之要約；嗣於同日11時 24 分 起又於「UTHOME北部人聊天室」以「臺北→硬專賣店 」為名公開留言稱「便宜可送可先試」，經警員乙○○化名 「蜜豆」詢以「怎麼賣」後，甲○○即以「臺北→硬專賣店 」之名答稱「很貴，因為東西正點，可先試貨再付錢」、「 你家可以試？」、「我送到你家」等語。經警員乙○○、趙 錦龍依聊天室留言內容確認「毒藥專賣店」、「臺北→硬專 賣店」為同一人後，由乙○○以0000000000號電話撥打「毒 藥專賣店」所留之0000000000號行動電話，向接聽人甲○○ 詢問見面之時間、地點，並依甲○○電話指示，以簡訊告以 「南京西路165 號」之址。嗣甲○○果於同日下午2 時10分 許，攜帶含第二級毒品成分之白色晶體到達上址，並以電話 確認樓層後，至臺北市大同區○○○路165 號5 樓赴約，經 乙○○探詢其「東西有沒有帶？」，甲○○仍繼續往內走， 並問「你家有沒有人？」，嗣即為警當場查獲，並於甲○○ 右腳鞋墊下扣得含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安 非他命成分之白色晶體1 小包（毛重0.53公克，淨重0.17公 克，驗餘淨重0.16公克），及甲○○所有之上述門號行動電 話一支（含SIM 卡1 張），始循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決所引用之證人趙錦龍於偵查中之陳述， 及其他書面證據，經當事人於本院96年3 月22日準備程序（ 該日準備程序筆錄第5 頁）及審判期日中均表示無意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承：於94年11月4日中午期間，以所有 之0000000000號行動電話接聽「小彤」以0000000000號電話 撥入之來電，要求「小彤」以簡訊告知地址（本院審判筆錄 第10、13頁），並於同日下午2 時10分許攜帶第二級毒品1 包（毛重0.53公克，淨重0.17公克，驗餘淨重0.16公克）藏 放於鞋墊下，至台北市○○○路165 號5 樓與「小彤」見面 時，為警查獲之事實。惟矢口否認曾於網路聊天室留言，著 手販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其並未透過網際網路進入 前述聊天室留言表示販賣毒品之意，公訴人起訴之聊天室販 賣毒品留言與其無關，當天其以為是網友「小彤」約見面， 故前往上開地點，扣案之第二級毒品乃預供自己施用，並無 販賣之意圖及行為云云。然查：
⑴警員趙錦龍於94年11月4日上午9時8分至9時28分透過網際網 路，於「豆豆聊天室」見不詳人以「毒藥專賣店」之暱稱兜 售毒品，即化名「小彤」於該聊天室向「毒藥專賣店」詢問 細節，雙方對談內容略為「『小彤：自殺的毒藥嗎？』…『 毒藥專賣店：安非他命。（公開）』…『毒藥專賣店：安非 他命啊。（只對小彤）』…『毒藥專賣店：你拿的價錢都是 多少？』…『毒藥專賣店：1 千015 。』…『毒藥專賣店： 東西很正沒味道。』…『毒藥專賣店：可以當場試，好在給 我前。』…『毒藥專賣店：1 克要4 千五耶。』…『小彤： 太貴了ㄚ。』…『毒藥專賣店：你拿都多少阿？』…『毒藥
專賣店：便宜ㄉ化東西好患我跟你們拿。』…『小彤：你有 含袋子嗎？』... 『毒藥專賣店：當然是實重啊。』... 『 小彤：1 千元才0.15公克』…『毒藥專賣店：我可以讓你先 試。』…『毒藥專賣店：那戶劉電話ㄅ。』…『小彤：你11 點才寫簡訊給我啦。』…『毒藥專賣店：
00000000 00 你ㄉㄋ？』…『小彤：0000000000。』…『毒 藥專賣店：先跟你說喔…打過來的時候一定要用你劉ㄉ號碼 打喔，不然我是不會接的。』…『毒藥專賣店：因為沒看過 的號碼我是不接的。』」（95年度偵字第5324號偵查卷，下 稱偵查四卷，第33至39頁）。嗣警員乙○○於同日11時24分 至11時44分許，透過網際網路進入UTHOME北部人聊天室執行 網路巡邏，見暱名「臺北→硬專賣店」者留言稱「便宜可送 可先試」，已著手販賣俗稱「硬的」之第二級毒品安非他命 ，即化名「蜜豆」向其詢問交易細節，雙方留言內容略為「 『台北硬專賣店：便宜可送可先試。』…『台北蜜豆：怎麼 賣？』…『『台北硬專賣店：現在外面一克多少？』…『台 北硬專賣店：我ㄉ很貴，因為東西正點，可以先試貨再付錢 。』…『台北硬專賣店：沒味道ㄉ。』…『台北硬專賣店： 時重一克6 千。』…『台北硬專賣店：我自己拿5 千』... 『台北硬專賣店：便宜可送可先試。』…『台北硬專賣店： 你不會拿小量ㄉ喔。』…『台北硬專賣店：你先拿個2 張嘛 』... 『台北蜜豆：你不是說可以試？』…『台北硬專賣店 ：你家可以試ㄇ？』…『台北硬專賣店：不行ㄉ化你就開車 在車上市。』…『台北硬專賣店：你家可以麻？』…『台北 硬專賣店：我送到你家。』…『台北硬專賣店：你視覺ㄉ東 西不錯你就給我前。』…『台北硬專賣店：1 點半以前到。 』…『台北硬專賣店：電話給我。』…『台北硬專賣店：我 先打給你看你仕女ㄉ還是難ㄉ。』…『蜜豆：0000000000你 的電話要顯示』... 『台北硬專賣店：因為我會怕條子』 ... 『台北硬專賣店：你剛在欄豆ㄅ』... 『台北硬專賣店 ：要等你男友出去ㄉ那個』... 『台北硬專賣店：你現在要 獲不要？』…『台北硬專賣店：你家裡有誰？』…『台北蜜 豆：我一個人住啦。』…『台北蜜豆：我家南京西路165 。 』…『台北硬專賣店：傳訊息給我。』…『台北蜜豆：我1 點半以前到。』（偵查四卷第41至50頁）。此據證人即承辦 警員趙錦龍（95年度偵緝字第856 號偵查卷，下稱偵查五卷 ，第45、46頁
）、乙○○（偵查四卷第63至65頁、本院審判筆錄）分別於 偵查及本院審理時證述明確，並有「豆豆聊天室」聊天網站 網頁列印資料、「UTHOME北部人聊天室」聊天網站網頁列印
資料附卷可稽（卷證頁詳前述），此部分事實，堪先認定。 ⑵嗣警員乙○○、趙錦龍依上述二聊天室留言內容研判「毒藥 專賣店」、「臺北→硬專賣店」為同一人後，乃由乙○○依 留言內容以0000000000號行動電話撥打對方之0000000000號 行動電話聯絡；被告甲○○接聽該電話後，即要求乙○○以 簡訊告知見面地址，並果於同日下午2時10分許依乙○○簡 訊內容攜帶含第二級毒品成分之白色晶體藏放於鞋墊下到達 台北市○○○路165 號，並於電詢乙○○後，赴該址5 樓， 此據證人乙○○證述屬實（偵查四卷第64頁、偵查五卷第46 、47頁、本院審判筆錄第4 頁）；被告復自承：0000000000 號行動電話於案發當日由其本人使用，94年11月4 日接聽女 子「小彤」之電話後，依其發送之簡訊及指示前往台北市○ ○○路165 號5 樓與之見面等情甚詳（本院96年3 月22日準 備程序筆錄第2 頁、審判筆錄第13頁）；並有簡訊內容相片 （偵查四卷第30頁）、0000000000號行動電話通聯調閱查詢 單附卷可稽（95年度偵字第5372號偵查卷，下稱偵查三卷， 第17、19、20頁、偵查四卷第72頁、偵查一卷第21、23、24 頁）。且被告藏置於鞋墊下為警查扣之白色晶體一包（毛重 0.53公克，淨重0.17公克，驗餘淨重0.16公克）經鑑定結果 ，含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分， 亦有台北市政府警察局95年4 月18日北市鑑毒字第1364號鑑 驗通知書附卷可參（偵查四卷第74頁），並有含上述第二級 毒品成分之透明晶體一包扣案可證。依照一般人生活經驗， 果非被告業於當日上午9 時8 分至28分許於「豆豆聊天室」 以「毒藥專賣店」之暱名與化名「小彤」之人商談第二級毒 品安非他命交易，續於同日11時24分至44分許於「UTHOME北 部人聊天室」因認「小彤」即「蜜豆」，而續與之研商試貨 之交易細節，並提供0000000000號行動電話供「小彤」（蜜 豆）聯絡，焉有於結束網路聊天後，接聽「小彤」來電，未 予詢問、質疑來電者身份、目的，即直接指示「小彤」以簡 訊傳送地址，並依約攜帶前開第二級毒品到場之理？且「豆 豆聊天室」之「毒藥專賣店」與「UTHOME北部人聊天室」之 「臺北→硬專賣店」均提供被告使用之0000000000號行動電 話供買主聯絡，此為被告所不爭；「毒藥專賣店」更向「小 彤」言明：撥打電話時，一定要用所留之電話（0000000000 號行動電話）打，沒看過的號碼不接等詞，有前述「豆豆聊 天室」列印內容可按（偵查四卷第39頁），更足見 0000000000 號 行動電話使用人係依來電號碼辨識來電者身 份。而本件被告於0000000000號行動電話撥入通話時，即確 知對方來電目的，而於未探詢前因後果之情形下，逕要求對
方以簡訊告知地址，並依約前往；益見被告為先前於「豆豆 聊天室」、「UTHOME北部人聊天室」表示販賣第二級毒品之 訊息，兜售而著手實施販賣毒品犯行，並與「小彤」、「蜜 豆」透過網路聊天室洽談交易細節之人。
⑶「UTHOME北部人聊天室」之「臺北→硬專賣店」與「蜜豆」 商談試貨細節、地點時，一再詢問「你家可以麻（嗎）？」 、「你家裡有誰？」，經蜜豆答稱：「我一個人住啦」等語 ，「臺北→硬專賣店」即應允之；並主動詢問「蜜豆」是否 為先前在「豆豆聊天室」聊天之人，此有前述網路聊天室列 印資料可按（偵查四卷第46、48、47頁）。且被告依「小彤 」指示前往台北市○○○路465號5樓見面時，經乙○○詢以 「東西有無帶」時，並未否認，仍一直往裡面走，並說要先 看家裡是不是有人等情，業據證人乙○○到庭證述明確（本 院審判筆錄第5、8頁）；顯見被告依乙○○指示之址到場後 ，對在場女子所言「東西」並無疑問，且竟延續「UTHOME北 部人聊天室」中「臺北→硬專賣店」之留言內容，欲察看「 蜜豆」於聊天室所稱一個人住之情是否屬實。是被告為警查 獲當時，顯非漫無目的到場與不相識之網友見面，而係前於 「豆豆聊天室」以「毒藥專賣店」之暱名、於「UTHOME北部 人聊天室」以「臺北→硬專賣店」暱名暗示安非他命類毒品 交易訊息，著手販賣毒品，且與「小彤」、「蜜豆」於聊天 室商談交易、試貨事宜後，依約攜帶毒品到場。被告空言辯 稱：前述網路販賣毒品之事，與其無關，攜帶到場之毒品係 供自用云云，顯與卷存客觀事實相佐，而屬卸責之詞，不足 採信。
⑷再被告於本院審理期日自承：為警查獲期間一天須吸2、3公 克安非他命，時價約新台幣（下同）7、8000元，跟熟人拿 大概5000元等語甚詳（本院審判筆錄第14、15頁），是被告 購入毒品之價格約1600餘元至2500元之譜；然被告於「豆豆 聊天室」以「毒藥專賣店」為名宣示之售價則為「1公克 4500元」，此有聊天室網頁資料在卷可按（偵查四卷第34頁 ），是被告有買賣毒品賺取價差牟利之意圖甚明。又被告雖 辯稱：其攜帶到場之毒品未達1 公克，顯係隨身攜帶微量毒 品預供自己施用，非供販賣營利云云；然被告於上述聊天室 以「毒藥專賣店」、「臺北→硬專賣店」之暱名暗示販賣安 非他命類第二級毒品之交易訊息，而兜售毒品， 且於不特定 人詢價時，具體回答數量、價格、交易標的，並表明可先送 貨試用，顯已著手於販賣行為之實施，業如前述。從而，被 告著手實施販賣行為後，為遂行其販賣毒品、提供毒品予顧 客試用之目的，而攜帶微量毒品到場，亦與常情無違。被告
空言以其攜帶到場之毒品量微，而辯稱非供販賣之目的云云 ，尚無足為其有利之認定。
⑸至被告於警詢及偵查中雖先後供稱：扣案之安非他命係綽號 「阿泰」之男子於94年11月4日上午11時至11時30分許在台 北市○○區○○路、虎林街口交付，並應「阿泰」要求將安 非他命送交其乾妹「小彤」，其乃以行動電話與「小彤」通 話云云（偵查四卷第17、19頁、偵查五卷第14、15頁、第26 、27頁）。然94年11月4日上午11時至11時30分許，被告使 用0000000000號行動電話通話之基地台位置，均於台北市○ ○街169巷21號13樓一帶，有該行動電話通聯調閱查詢單在 卷可按（偵查三卷第16頁）。並據被告於本院審理時供承： 警偵詢所言「阿泰」要其將毒品轉交乾妹「小彤」等節與事 實不符等語甚詳（本院審判筆錄第14頁），是被告於警偵詢 之供述內容，顯與現存客觀事證不符；自無足以被告該警偵 詢之供述，憑為認定事實之依據，附此說明。
綜上所述，本件事證已明，被告著手販賣第二級毒品不遂之 犯行，堪以認定。
二、刑法於94年1月7日修正通過，94年2月2日公布，95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後之刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時之刑法 第33條第5款規定「罰金：1元（銀元）以上」，修正後刑法 第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計 算之」，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5款所 定罰金刑最低數額較修正前提高，自以修正前規定有利於被 告，先予說明。
三、查甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法販賣。 本件被告先於「豆豆聊天室」以「毒藥專賣店」為名公開販 賣「安非他命」之訊息，並於「UTHOME北部人聊天室」以「 臺北→硬專賣店」之名，暗示販賣俗稱「硬的」之第二級毒 品安非他命訊息，而著手實施販賣第二級毒品犯行；嗣雖因 承購之警員無購買毒品真意而不遂，核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪 ；被告著手販賣前後非法持有第二級毒品之低度行為為販賣 之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所為涉犯同 條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；然按意 圖販賣而持有毒品罪與販賣毒品未遂罪之差別，在於行為人 是否基於販賣之主觀意圖，於客觀上著手於販賣行為之實施 ；果行為人意圖販賣，而已著手實施販賣之客觀行為，即應
論以販賣罪。查本件被告既已透過網際網路聊天室，以暗示 毒品交易之暱稱，向不特定人兜售第二級毒品，且討論標的 、價格、數量，而著手實施販賣第二級毒品犯行，嗣縱不遂 ，仍應以販賣毒品未遂罪論處，而無論以低度之意圖販賣而 持有罪名之餘地；惟檢察官起訴之基本事實既屬同一，本院 自應變更起訴法條審判。又毒品危害防制條例所稱之運輸， 係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於 搬運之行為，應分別情形論以販賣或意圖販賣而持有等罪（ 最高法院24年上字第1673號判例意旨、92年度台上字第1184 號判決意旨參照）；是本件被告為販賣毒品之目的而運送毒 品到場之低度行為，不另成立運輸毒品罪；公訴檢察官認被 告為販賣毒品之目的，攜帶毒品到場之行為，另涉犯運輸毒 品罪嫌，亦有誤會，附此說明。查被告已著手於販賣第二級 毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之（ 按修正前刑法第26條前段規定：未遂犯之處罰，得按既遂犯 之刑減輕之；修正施行刑法則將該規定移置第25條第2 項， 實質內容並無二致，僅條號更異，非法律變更，附此說明） 。爰審酌被告利用網際網路於聊天室以「毒藥專賣店」、「 臺北→硬專賣店」之名向不特定人兜售毒品，並表明買賣標 的為安非他命及其價格，使不特定人均得利用網際網路得悉 該購買毒品之管道，危害社會治安且戕害國民健康甚鉅，且 犯後飾詞狡卸，顯無悔悟之意，及其行為手段、情節、交易 數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之白色透明晶體一包（毛重0.53公克，淨重0.17公克， 驗餘淨重0.16公克），含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二 甲基安非他命成分，有前述台北市政府警察局鑑驗通知書可 按（偵查四卷第74頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；扣案之行動電話1支（含0000000000 門號SIM卡），為供本件販賣毒品犯罪所用之物，應依同條 例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，修正施行前刑法第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 杜惠錦 法 官 梁哲瑋
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 賴麗容
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。