臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第38號
原 告 丙○○
甲○○
上 一 人
訴訟代理人 丁○○
共 同
訴訟代理人 郭宣辰律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 朱逸群律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國96年8月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告丙○○新臺幣貳佰壹拾貳萬肆仟貳佰肆拾捌元，及自民國九十六年二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新臺幣貳佰壹拾貳萬肆仟貳佰肆拾捌元，及自民國九十六年二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。本判決原告丙○○勝訴部分，於原告丙○○以新臺幣柒拾萬捌仟元供擔保後，得為假執行，但被告如以新臺幣貳佰壹拾貳萬肆仟貳佰肆拾捌元預供擔保，免為假執行；原告甲○○勝訴部分，於原告甲○○以新臺幣柒拾萬捌仟元供擔保後，得為假執行，但被告如以新臺幣貳佰壹拾貳萬肆仟貳佰肆拾捌元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十 日內未提出異議者，視為同意撤回；訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟 法第262條第1項、第4項、第255條第1項第1款分別定有明文 。本件原告甲○○原對被告乙○○提起訴訟，惟於民國96年 5月23日具狀向本院撤回起訴，而被告已為本案之言詞辯論 又未於撤回書狀送達之日起10日內提出異議，依前揭規定應 視為同意撤回。嗣於審理中，甲○○又追加成為原告，並經 被告乙○○同意，其訴之追加，於法尚無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告等於92年2月25日與被告訂立買賣契約，購買被告所有 門牌號碼台北縣三重巿三和路3段91巷183號房屋及其坐落基 地 (下稱系爭三重不動產) ，原告共同簽發面額新台幣 (下 同) 200萬元之本票 (下稱系爭本票)乙紙交付被告，以擔保 買賣價金之給付，並交付原告2人之印鑑章、印鑑證明及相 關資料予被告辦理過戶事宜。然因系爭三重不動產未能順利 向銀行貸款，以致未辦理過戶，詎被告竟持原告所交付之印 鑑章、印鑑證明等資料，以原告丙○○所有之門牌號碼基隆 巿新豐街303巷16弄10號房屋及其基地，與原告甲○○所有 門牌號碼基隆市○○街303巷16弄12號房屋及其基地 (下均 稱系爭基隆不動產)為標的物，設定抵押債權人為被告，權 利存續期間自92年3月24日起至97年3月23日止，擔保範圍本 金最高限額400萬元，違約金最高限額每日每萬元罰20元之 抵押權（下稱系爭抵押權）。而被告明知其與原告無任何債 權債務關係，竟於92年6月間持本院92年度拍字第281號拍賣 抵押物裁定，向本院民事執行處聲請拍賣原告所有之系爭基 隆不動產，並以系爭本票證明其對原告有200萬元之債權， 系爭基隆不動產經拍賣後於93年5月5日分配價金完畢，而系 爭基隆不動產拍賣當時之巿價分別為400萬元，扣除被告已 返還前開不存在之違約金1,556,000元及原告所共同受領發 還部分1,194,344元（前揭款項原告二人均各取得1/2），尚 有5,249,656元之差額。被告故意以不存在之債權，聲請拍 賣原告所有系爭基隆不動產，侵害原告之所有權，致原告受 有5,249,656元之損害，爰依民法第184條第1項前段規定請 求被告負損害賠償責任等語。並聲明：⒈被告應給付原告丙 ○○2,624,828元，暨自92年6月2日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被告應給付原告甲○○2,624,828元，暨 自92年6月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願 供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述略以：
⒈ 訴外人即原告丙○○之父母謝添謀、陳瓊玲固曾於92年間向 被告借貸，尚有餘款未清償，惟兩造間並未有任何債權債務 關係存在，原告等簽發系爭本票予被告，並非係承擔訴外人 謝添謀、陳瓊玲積欠原告之債務，被告亦於臺灣板橋地方法 院92年度自字第168號刑事判決陳稱其確係與原告丙○○無 任何債權債務關係存在。又原告等就上開與被告債權爭議已 經臺灣基隆地方法院93年訴字第271號民事判決、臺灣高等 法院94年上字第75號民事判決確定，上開判決亦肯認原告等
與被告間就上開系爭債權不存在，且被告更於前揭台灣高等 法院94年度上字第75號民事訴訟中當庭表明不再主張原告丙 ○○有承擔父母債務之情事。故被告以債權已屆清償期，而 未受被告清償，聲請基隆地方法院拍賣系爭建物於法無據。 ⒉系爭建物於本院92年度執字第4119號拍賣抵押物強制執行事 件中，第一次公開拍賣價格為7,750,000元，故系爭建物拍 賣時之市價合計應約為8,000,000元。二、被告則抗辯略以：
(一)系爭本票係原告丙○○為承擔其父母謝添謀、陳瓊玲積欠被 告之200萬債務而簽發，並由原告等提供系爭基隆不動產為 被告設定抵押權，以擔保其等所承擔之債務，非被告逕自設 定系爭抵押權。又兩造間雖曾就系爭抵押權之相關問題涉訟 ，惟僅係確認抵押權所擔保之違約金債權不存在，並非確認 兩造間無任何債權債務關係存在，且本院93年度訴字270號 民事判決書第8頁亦認定：「兩造業已合意由原告（即本件 原告）承擔謝添謀、陳瓊玲積欠被告（即本件被告）之債務 ，並由原告提供已登記於其名下之系爭建物為被告重新設定 抵押權登記以擔保被告之債權等語，較為接近真實而可採。 」，故原告主張其等與被告間無任何債權債務關係存在，非 屬事實。另訴外人謝添謀於台灣板橋地方法院92年自字第第 168號案件中亦自承「是我帶丙○○及甲○○去自訴人的事 所簽的本票，用來擔保我的債務」、「這本票不是用來付房 子的錢」等語，足證被告係當場要求原告等簽發系爭本票及 切結書，而非事先即與謝添謀約定，原告等知當知簽立系爭 本票及切結書之用意。
(二)兩造就系爭三重不動產約定之價金為285萬元，此為雙方所 不爭執，且無分期給付之約定，故被告縱曾同意原告以簽發 本票之方式擔保價款，其金額亦應為285萬元，而非與訴外 人謝添謀、陳瓊玲積欠被告債務同額之200萬元，由此更足 證系爭本票確係原告為承擔謝添謀夫妻債務所簽，與系爭三 重不動產價金無涉。因此被告聲請法院強制執行無任何不法 ，原告主張被告聲請法院拍賣系爭基隆房地屬侵權行為，顯 屬無據。
(三)原告主張系爭基隆不動產拍賣當時之巿價共計800萬元，惟 並未舉證證明，自不足採信，且法院拍賣均經鑑價程序，並 由出價較高者得標，拍賣價格已足反應房屋之實際交易價格 ，故原告主張其等因系爭基隆不動產經被告聲請法院拍賣而 受有損害，並無理由云云。
(四)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、經查，原告於92年2月25日共同簽發面額200萬元之本票1紙 交付予被告，又原告於92年2月間訂立買賣契約，約定由原 告等以285萬元買受被告所有系爭三重不動產，惟嗣後因銀 行貸款手續未能完成，前揭買賣契約即未生效；而原告丙○ ○所有門牌號碼基隆巿新豐街303巷16弄10號房屋及其基地 ，原告甲○○所有同巷弄12號房屋及其基地，於92年4月1日 設定以被告為抵押債權人，權利存續期間自92年3月24日起 至97年3月23日止，擔保範圍本金最高限額400萬元，違約金 最高限額每日每萬元罰20元之抵押權，被告並於92年6月間 向本院民事執行處聲請拍賣原告所有之系爭不動產，並提出 系爭本票作為原告對其負有債務之證明，系爭基隆不動產於 93年3月9日經拍定，並於同年5月5日分配價金完畢，原告等 則於同年6月11日領取分配後剩餘之款項1,194,344元，並各 取回1/2前揭發還款項；另原告就系爭抵押權違約金部分提 起確認債權不存在之訴，經台灣高等法院以94年度上字第75 號民事判決確定，被告於95年4月13日返還原告等抵押權契 約書所載之違約金1,556,000元，原告等亦各領得1/2等事實 ，有系爭本票影本附卷可稽，並經本院依職權調取本院93年 訴字270號、台灣高等法院94年上字第75號民事案件全卷、 台灣板橋地方法院92年自字第168號刑事案件全卷、本院92 年度執字第4119號民事執行案件全卷查核屬實，復為兩造所 不爭執，應堪信為真實。
四、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；民法 第881條之1第1項、第2項定有明文。又按主張法律關係存在 者，應就該法律關係存在之事實負舉證責任。是最高限額抵 押，於抵押權成立時，因不必先有債權存在，如抵押債務人 否認抵押債權之存在，自應由主張抵押債權存在之抵押債權 人負舉證之責。本件被告係以原告等對其所負系爭本票債務 未清償為由實行系爭抵押權，原告則主張系爭本票係為擔保 兩造間系爭三重不動產買賣契約之履行所簽發，而該買賣契 約並未生效，原告之系爭本票債權不存在等語，被告對於系 爭三重不動產買賣契約並未生效乙情並不爭執，惟辯稱系爭 本票係原告等為承擔原告丙○○之父謝添謀對被告所負債務 而簽發，揆諸前揭說明，自應由被告就此債務承擔之事實， 負舉證責任。經查，訴外人即原告丙○○之父謝添謀於台灣 板橋地方法院92年自字第168號刑事案件審理中陳稱：「... 是我帶丙○○及甲○○去自訴人（即本件被告）的事務所簽
的本票，用來擔保我的債務。這200萬元是我自己的債務， 我的兒子不知道我與自訴人有這筆債務關係，他以為這是購 買房子的事情，... 」等語 (見前揭刑事案件第1卷第189頁 ) ，及原告丙○○於該案審理中所陳：「 (問：謝添謀帶你 去簽切結書與本票時有無告知你用途？) 我父親要我去簽說 要買三和路房子的事情，我父親說他與自訴人處理就好了， 說去那裡簽一簽後就可以搬進去住，我去簽的時候只有填文 件的名字，...，是我父親說要去簽本票及切結書的。」、 「 (問：本票及切結書是否知道是擔保你父母親的債務？) 我去簽的時候我父親說這是三和路的房子的，自訴人當時也 說貸款下來本票就還給我，所以我才簽名的。」、「 (問： 為何會簽立92年2月25日的委託契約書？) 當天晚上8點多的 時候我們要簽立本票，自訴人認為本票不足以擔保，還有要 求我及太太簽立這張委託契約書提供我名下的房子讓她設定 抵押擔保，這與我父親與她之間的借款沒有關係。」等語 ( 見前揭刑事案件第1卷第193、194、39頁)，足認系爭三重房 地買賣及訴外人謝添謀夫妻與被告間債務處理等事宜，均係 由訴外人謝添謀與被告商議，原告並不知情，且原告亦無承 擔訴外人謝添謀、陳瓊玲對被告所負債務之意思，故兩造對 於承擔謝添謀、陳瓊玲債務乙事，意思並未合致，債務承擔 契約不成立，而被告復未舉證證明原告知悉在系爭本票上簽 名係為擔保謝添謀、陳瓊玲積欠被告之債務，其主張對原告 等有200萬抵押債權云云，自非可採。至被告雖辯稱本院93 年度訴字270號民事判決依原告等於簽立本票時同時簽立之 切結書（下稱系爭切結書）之記載，認定兩造業已合意由原 告承擔謝添謀、陳瓊玲積欠被告之債務云云，惟查前揭民事 事件係原告為確認被告對其之違約金債權不存在而提起，與 本件訴訟標的並不相同，其判決內容並無拘束本院之效力； 況原告簽立之委託切結書上雖記載系爭基隆不動產「因已向 他人抵押貸款或（及）向受託人貸借現款。今向受託人借到 新台幣200萬元，部分作為清償前述貸款... 」，惟兩造間 並無消費借貸合意，被告亦未給付原告等借款200萬元乙情 ，為兩造所不爭執，而系爭委託切結書上復未記載系爭基隆 不動產係擔保原告丙○○父母謝添謀、陳瓊玲積欠被告之債 務，自難以該語意不明之切結書，即認兩造間因原告等承擔 訴外人謝添謀、陳瓊玲對被告所負之借款債務，而有消費借 貸契約存在，被告前揭所辯，亦非可採。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。本件系爭本票非因原告 承擔債務而簽立，已如前述，被告明知原告等並未承擔謝添
謀、陳瓊玲之債務，兩造間並無債權債務關係存在，竟持系 爭本票，主張對於原告有200萬元之債權，並據而聲請實行 系爭抵押權，使原告等所有之系爭基隆不動產遭強制執行， 並已拍賣完畢，已侵害被告之所有權。又按負損害賠償責任 者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發 生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起 ，加給利息；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必 要之費用，以代回復原狀；損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限； 民法第213條、第216條第1項亦有明定。經查，原告等雖主 張本院92年度執字第4119號拍賣抵押物事件，委由訴外人亞 東不動產鑑定股份有限公司所鑑定之價格 ( 下稱系爭鑑定 價額) 過低，應以本院92年度執字第4119號拍賣抵押物事件 第一次公開拍賣之價額，認定其應受有8,000, 000元之損害 云云，惟系爭鑑定價額乃專業鑑定機構以系爭建物之條件分 析、附近環境分析等鑑定分析結果，而前開第一次公開拍賣 之價額，乃執行法院依據系爭鑑定價額參酌執行標的可能歷 經減價拍賣次數所定，非必較鑑定價額趨近執行標的市場價 格，原告既未舉證證明前開專業鑑定機構鑑定過程、價格有 何疏漏或不合理之處，亦未提出其他專業機構鑑定價格以供 本院審酌，是本院認本件原告等之損害額應依系爭鑑定價額 為計算標準，茲就原告等所受損害之金額，分別計算如下： ㈠原告丙○○部分：依系爭鑑定價額，系爭建物中基隆市○○ 街303巷16弄10號原為原告丙○○所有部分，其鑑定價格為 ：土地：1,073,120元、建物：2,398,260元、增建部分 28,040元，共計3,499,420元，扣除被告已償還原告丙○○ 部分，原告丙○○自得請求被告給付2,124,248元【計算式 ：3,499,4 20－597,172－778,000＝2,124,248】。 ㈡原告甲○○部分：依系爭鑑定價額，系爭建物中基隆市○○ 街303巷16弄12號原為原告甲○○所有部分，其鑑定價格為 ：土地：1,073,120元、建物：2,398,260元、增建28,040元 ，共計3,499,420元，扣除被告已償還原告甲○○部分，原 告甲○○自得請求被告給付2,124,248元【計算式：3,499,4 20－597,172－778,000＝2,124,248】。六、從而，原告丙○○、甲○○依侵權行為損害賠償之法律關係 ，分別請求被告給付2,124,248元，及自起訴狀繕本送達翌 日即96年2月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為 有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經
核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應 予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依 民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日 民事庭法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 8 月 23 日 書記官 江美琪