臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度小上字第26號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
號
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年8月3
1日本院嘉義簡易庭95年度嘉小字第951號第一審判決提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之。小額程序之上訴狀內應記載上訴理由，表明下 列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容，二、 依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟 法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。經查： 上訴人之上訴狀載明：原審判決未適用民法第299條第1項、 消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項、民法第247 條之1第3款、民事訴訟法第277條、民法第169條、第224條 、第347條、第354條、第535條、第538條、第169條、第476 條，且原審判決適用民法第474條、消保法第12條不當等語 ，核其上訴理由已具體指摘原審判決違背法令之情事，故其 上訴為合法，先予敘明。
貳、被上訴人起訴主張：兩造於民國94年3月21日訂立小額信用 分期付款契約（下稱信用分期付款契約），而由上訴人向被 上訴人借款新臺幣（下同）72,000元，約定借款期限為24期 ，若上訴人未按期繳納每月所應攤還之本金及利息，系爭借 款債務視為全部到期。上訴人嗣自95年1月26日起即未按期 清償，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付45,000元 及自95年1月26日起至清償日止，按週年利率18.25%計算之 違約金等語。原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人答辯聲 明：上訴駁回。
參、上訴人上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回 ，其上訴意旨略以：
（一）原審判決未適用民法第299條第1項、消保法第11條之1第1 項、民法第247條之1第3款、民事訴訟法第277條、民法第 169條、第224條、第347條、第369條、第354條、第535條
、第538條、第169條、第476條及適用民法第474條、消保 法第12條不當：
１、上訴人與訴外人山基通路科技股份有限公司（下稱山基公 司）訂立電信服務契約，約定由上訴人繳納使用費，而由 訴外人山基公司提供電信服務予上訴人。訴外人山基公司 之銷售人員提供被上訴人所印製之信用貸款申請書予上訴 人填寫以分期支付上開使用費。訴外人山基公司貸款金額 為71,976元，惟被上訴人實際撥予訴外人山基公司之金額 僅61,900元，其差額應認係訴外人山基公司將債權讓與被 上訴人，故上訴人依民法第299條第1項規定，得以對抗山 基公司之事由對抗被上訴人。
２、信用分期付款契約第4條第1、2款約定上訴人須預先拋棄抗 辯權，依民法第247條之1第3款規定，該約款無效。 ３、信用分期付款契約書為訴外人山基公司銷售人員提供予上 訴人填寫，而訴外人山基公司並未給予合理審閱期間，故 依消保法第11條之1第2項前段規定，信用分期付款契約無 效。
４、原審判決未依民事訴訟法第277條規定命被上訴人就曾撥 款予訴外人山基公司61,900元盡相當之舉證責任，故原審 判決適用民法第474條不當。
５、訴外人山基公司銷售人員就信用分期付款契約之訂立，係 被上訴人之受任人、表見代理人、履行輔助人及使用人， 故訴外人山基公司銷售人員所承諾之事項對被上訴人即生 效力。而信用付款契約有效成立之前提係上訴人與訴外人 山基公司間之電信服務契約亦有效成立，故2個契約實互 相牽連，而非原審判決所認係2個獨立契約，是訴外人山 基公司與上訴人間之法律關係無論係買賣或承攬，均應適 用或準用瑕疵擔保規定，訴外人山基公司既未繼續提供電 信服務予上訴人，則上訴人對於訴外人山基公司即有同時 履行抗辯權，故原判決未適用民法第169條、同法第224條 、第535條、第538條、第476條、第347條、第354條、第3 69條規定，顯然違法，且上訴人依民法第476條規定，亦 得拒絕清償系爭借款。
（二）分期付款申請書申請人聲明書一欄第3條第1款：「申請人 （即上訴人）瞭解申請人與山基公司（即受款人）間之權 利、義務關係或糾紛，概與貴行無關，應由受款人與申請 人自行處理，申請人不得因此拒付貴行貸款之餘額」。該 款約定違反消保法第12條而係無效，原審判決以該款約定 係債之相對性之重申而認有效，將使消保法第12條失其規 範意義。
肆、本院判斷：
一、當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。小額程序 之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之︰ …二、依上訴意旨足認上訴為無理由者。民事訴訟法第436 條之28前段、第436條之29第2款分別定有明文。經查：（一）上訴人於原審並未提出被上訴人未撥足額款項予訴外人山 基公司；訴外人山基公司與被上訴人間有債權讓與；訴外 人山基公司係被上訴人之受任人、表見代理人、履行輔助 人及使用人；訴外人山基公司就信用貸款契約書未給予上 訴人合理審閱期間；上訴人與訴外人山基公司間有瑕疵擔 保規定之適用；上訴人對訴外人山基公司有同時履行抗辯 權各節之防禦方法，此有上訴人於原審所提書狀及到庭陳 述附於原審卷可稽（上訴人95年4月28日及同年8月16日書 狀、原審95年8月24日言詞辯論筆錄）。上訴人遲於本院 始為抗辯，已違反民事訴訟法第436條之28前段規定，而 係不合法，本院依法即不得予以審酌，故上訴人辯稱原審 判決違反民法第169條、第224條、第535條、第538條、第 476條、第347條、第354條、第369條云云，即不可採。（二）依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：…三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。 定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者 ，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其 顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排 除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約 之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以 達成者。民法第247條之1第3款、消保法第12條分別定有 明文。上訴人另辯稱：信用分期付款契約第4條第1、2款 依民法第247條之1第3款規定為無效、分期付款申請書申 請人聲明書一欄第3條第1款違反消保法第12條云云。惟查 ：
１、 信用分期付款契約第4條第1、2款：「分期償還期限利 益之喪失：甲方（即上訴人）對貴行（即被上訴人）所 負之一切債務，如有下列第1至5款任一情事發生時，毋 須經貴行事先催告，甲方即喪失分期償還之期限利益， 貴行得要求甲方立即清償所有未到期之分期付款債務： 1.不依約定期日還本付息或償還款項不足償還本金利息 及其他一切應付款項。2.依破產法聲請和解、聲請宣告 破產、聲請公司重整、經票據交換所通知拒絕往來、停 止營業、清理債務時」。上開約款固為定型化契約條款
，然該契約第4條第1、2款係當債務人已有給付遲延之 債務不履行情事或其財產狀況有顯然惡化而有不足清償 借款債務之虞時，為避免借款債權人之債權未能全部受 償，而約定債務人此時喪失分期付款之權利，核其情形 ，尚難認其有何顯然違反誠信原則而對上訴人顯失公平 之情事，故上訴人辯稱該契約第4條第1、2款違反消保 法第12條云云，依法洵屬無由，而不可採。
２、上訴人與訴外人山基公司間之電信服務契約、兩造所訂 立之信用分期付款契約，係2個各自獨立之契約，基於 債之相對性原則即契約不得拘束非當事人以外之第三人 ，上訴人自不得執訴外人山基公司嗣未繼續提供電信服 務之事由對抗非電信服務契約之當事人即被上訴人而拒 絕清償借款。縱然上訴人事實上係因與訴外人山基公司 訂立電信服務契約，為分期繳納使用費之故，始與被上 訴人訂立信用分期付款契約，惟於法律評價上，此兩者 仍係個別獨立之契約。而細繹分期付款申請書申請人聲 明書一欄第3條第1款約定內容，僅係債之相對性原則之 重申，並無何違反誠信原則或兩造消費借貸關係權利義 務對等之平等互惠原則，或是排除民法債編消費借貸任 意規定之適用，亦未使消費借貸契約由貸與人移轉金錢 或其他代替物所有權之義務與借用人負返還相同之物之 義務之契約目的難以達成，又無其他顯失公平之處，是 上訴人辯稱該約款內容違反消保法第12條規定云云，顯 與該條所定構成要件不符，亦無足取。
二、綜前所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給 付45,000元及自95年1月26日起至清償日止，按週年利率18. 25%計算之違約金，為有理由，應予准許。原審以債之相對 性為由而判決上訴人敗訴，並依職權宣告假執行，經核並無 不合。上訴人之上訴意旨足認其上訴為無理由，爰依民事訴 訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回 之。
伍、法院為小額訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。上開規定 於小額事件之上訴程序準用之。民事訴訟法第436條之19第1 項、第436條之32第1項分別定有明文。上訴人之上訴既經駁 回，則上訴人應負擔第二審裁判費1,500元。陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項 、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第4 36條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日 民二庭審判長法 官 黃茂宏
法 官 黃明展
法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日 書記官 林柑杏
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