臺灣南投地方法院刑事判決 96年度訴字第12號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳瑾瑜律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（九十五年度偵字第二七五五號），本院判決如下：
主 文
丁○○未經許可，持有空氣長槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯鋼瓶壹瓶及鋼珠拾壹顆均沒收。
事 實
一、丁○○明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之空氣 長槍，仍於不詳時間起持有單位面積動能足以穿入豬隻與人 體皮肉層，具有殺傷力之空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0 000000000號，以下簡稱為「系爭空氣長槍」）、 瓦斯鋼瓶一瓶及可供系爭空氣長槍發射使用之鋼珠十一顆， 並將之藏置在其位於南投縣埔里鎮○○路○段二四○號住處 旁之倉庫內。嗣於民國九十五年六月二十四日十四時許，為 警持搜索票前往丁○○上開住處執行搜索，並在上開倉庫內 起獲系爭空氣長槍一枝與丁○○所有供持有該長槍使用之瓦 斯鋼瓶一瓶及鋼珠十一顆。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，及當事人或辯護人於法院調查證據 時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九條之一第二項及第一百五十九條之五第二項、第一 項規定參照。證人甲○○於偵查中，經具結後向檢察官所為 之陳述，並無顯有不可信之情況，自具有證據能力。至本案 其餘以下所引用之證據，檢察官、被告及其選任辯護人迄本 院言詞辯論終結前均無異議而均得為證據，合先敘明。二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠被告丁○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承確 有於上開時間在其住處旁之倉庫內，遭警查獲系爭空氣長槍 一枝、瓦斯鋼瓶一瓶及鋼珠十一顆等物之客觀事實。
㈡證人甲○○於偵查中結證稱：該槍枝並不是伊的，而係被告 的，因曾在被告家中看過這枝槍等語明確（見偵卷第二十七 頁），證人甲○○與被告並無仇隙，業經被告自承在卷（見 本院卷第一一○頁），且證人甲○○係經檢察官告知偽證之 刑責並具結後，始為上開證述，足供擔保其證詞之憑信性， 是其上開證述堪以採信。至被告於本院聲請再度傳喚證人甲 ○○到庭進行詰問，按被告之反對詰問權，固屬憲法第八條 第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法 律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權， 不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質 上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言 ，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳 述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由 拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行 使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查 中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反 對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨； 至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯 不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於 審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件， 比較判斷之，最高法院九十四年度台上字第五六五一號、九 十四年度台上字第三七二八號判決均採相同見解。經查：證 人甲○○於九十五年十月二日經檢察官以證人身分訊問具結 所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據。證人甲○ ○於本院審理期間，屢經傳喚、拘提均未到庭，有送達證書 一紙附卷為憑（見本院卷第六十九頁），復有南投縣政府警 察局埔里分局九十六年七月十六日投埔警偵字第○九六○○ 一○八三九號函一紙在卷可考（見本院卷第九十四頁），證 人甲○○確因所在不明而有無法傳喚之情至明，本院已盡保 障被告反對詰問權之能事，附此敘明。
㈢扣案系爭空氣長槍、瓦斯鋼瓶一瓶及鋼珠十一顆經送內政部 警政署刑事警察局依性能檢驗法、動能測試法鑑定結果略以 ：送鑑空氣長槍一枝（槍枝管制編號：000000000 0號），認係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍 ，機械性能良好，經裝填直徑六公釐、重量約○‧八八公克 鋼珠測試三次，測得鋼珠之發射速度分別為一六七、一六六
、一六六公尺／秒，計算其動能分別為一二‧二七、一二‧ 一二、一二‧一二焦耳，單位面積動能分別為四三‧四○、 四二‧八八、四二‧八八焦耳／平方公分；送鑑瓦斯鋼瓶一 瓶，認係可供送鑑槍枝使用之高壓鋼瓶；送鑑鋼珠十一顆， 認均係直徑約六公釐之鋼珠，此有該局九十五年八月二十二 日刑鑑字第○九五○○九五三六二號槍彈鑑定書一份（含系 爭空氣長槍、瓦斯鋼瓶一瓶及鋼珠十一顆照片共計五幀）附 於偵查卷第一五之一頁至第一五之四頁可稽。而依該局對活 豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公 分即足以穿入豬隻皮肉層；另依日本科學警察研究所之研究 結果，彈丸單位面積動能達二○焦耳／平方公分則足以穿入 人體皮肉層，此亦有上揭鑑定書所附殺傷力之相關數據可憑 。依本件被告持有之系爭空氣長槍以扣案瓦斯鋼瓶及鋼珠試 射呈現之上揭結果，若該槍枝以扣案瓦斯氣體鋼瓶為推進力 發射扣案之鋼珠，顯可輕易穿入豬隻與人體之皮肉層，從而 其具有殺傷力可謂甚為明確。
㈣此外並有查獲照片六幀附於警卷第五頁至第七頁足稽，且扣 得系爭空氣長槍一枝與被告所有供持有該長槍使用之瓦斯鋼 瓶一瓶及鋼珠十一顆足資佐證。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、被告及其選任辯護人所辯及對被告有利之證據不足採信之理 由：
㈠被告辯稱：證人甲○○於九十五年六月二十二日持該槍枝至 伊住處借用手電筒，事後有歸還手電筒，但因倉庫門並未上 鎖，不知何時將該槍枝置於該倉庫云云，然查證人甲○○倘 欲嫁禍予被告，實無需於查獲前二日藉詞借用及歸還手電筒 數度進入該倉庫後，再於不詳時間擅自進入放置系爭空氣長 槍，大可直接擅自進入擺放即可，是被告上開所辯，實有違 常情。被告另舉證人丙○○、乙○○欲證明曾目睹證人甲○ ○持系爭空氣長槍一節，經證人丙○○、乙○○於本院審理 時經隔離交互詰問後，均一致結證稱：未見過證人甲○○持 系爭空氣槍等語明確（見本院卷第一○二頁、第一○四頁） ，其等之證述尚不足為被告有利之認定。另本院將系爭空氣 長槍送請內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定結果：因指紋 紋線模糊不清且徵點不足，無法比對等語，此有該局九十六 年三月十二日刑紋字第○九六○○三五○一四號檢驗書在卷 足稽（見本院卷第三十八頁），果若如被告所辯稱證人甲○ ○經常在鄰里街坊持系爭空氣長槍示人，何以未能於系爭空 氣長槍驗出證人甲○○之指紋，是上開所辯，實無足採。至 被告於本案準備程序終結後，突具狀聲請傳喚證人劉一正及
李岡遠二人，先於狀內載稱欲證明系爭空氣長槍非其所有（ 見本院卷第九十二頁），嗣於本院審理時改稱該二名證人得 證明證人甲○○持系爭空氣長槍（見本院卷第一○五頁）， 然該二名證人與被告、證人甲○○之關係為何，均未見其敘 明，則該二名證人得否證明上情，尚有疑義。惟本案事證既 已明確，是否傳喚上開證人亦無礙被告犯行之認定，自無傳 訊之必要。
㈡選任辯護人為被告辯稱：因證人甲○○係遭警施壓方為不實 之栽贓云云，經查：
⒈證人甲○○前於九十四年間因違反毒品危害防制條例之施用 第二級毒品案件，經本院判決判處有期徒刑七月，嗣經上訴 ，由臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定，而於九十五年七 月五日入監執行，當時並無因其他刑事案件而遭警查獲，此 有證人甲○○之臺灣高等法院被告前案記錄表一份在卷可參 （見本院卷第一一九頁至第一二三頁），顯見證人甲○○當 時並無協助警方破獲刑事案件之動機。另徵諸槍枝為國家嚴 予查緝管制之違禁品，取得不易，持有槍枝，除其代價昂貴 外，栽贓者若為警查獲亦將負擔重刑，本件經查並無具體事 證證明被告與證人甲○○有何等重大具體之恩怨，使證人甲 ○○願負擔前揭金錢利益之損失及刑事追訴風險，而處心積 慮陷被告於罪，是辯護人為被告辯稱本件係遭證人甲○○栽 贓云云，無足輕信。
⒉另本件遭查獲為系爭空氣長槍一枝、瓦斯鋼瓶一瓶及鋼珠十 一顆等物，即具備此三件物品始可作為射擊使用，然證人甲 ○○若欲栽贓，其僅需放置系爭空氣長槍即可，尚無連同瓦 斯鋼瓶一瓶及鋼珠十一顆等物一併擺放之必要，其為被告此 部分所辯，尚難憑信。
⒊辯護人另聲請傳喚被告之子羅正煌證明證人甲○○曾承認系 爭空氣長槍為其所有一節，並提出羅正煌與證人甲○○之弟 王新財對話錄音譯文，然本案審理長達半年之久，辯護人均 未提及上情，是否確有上情，已令人懷疑，且羅正煌為被告 之子，其所為之證述是否真實可信而毫無偏頗，亦不無疑問 。另辯護人所提出之上開對話錄音譯文，該陳述為被告以外 人於審判外之陳述，並無證據能力，且該內容似屬證人甲○ ○之弟與羅正煌間之對話，而非證人甲○○所為之陳述，尚 無足證明上情，顯無傳訊之必要。
㈢綜此，被告及其選任辯護人辯稱系爭空氣長槍係證人甲○○ 所持有一節，既經證人甲○○於偵查中予以推翻，被告及其 選任辯護人所辯均非可採。從而，本件被告上開犯行，足資 認定，應予以論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
被告丁○○行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法， 已於九十五年七月一日施行。本件被告所犯固係違反槍砲彈 藥刀械管制條例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一 條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告涉 犯違反槍砲彈藥刀械管制條例特別刑法部分既仍有特別規定 外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二 條第一項定有明文。經核：
⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以 上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定 「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規 定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元， 於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後 之規定並未更有利於行為人，因此關於主刑部分，經綜合比 較後，應適用修正前刑法較為有利。至於沒收部分，按違禁 物不問屬於犯罪行為人與否，無論依修正前後之刑法第三十 八條第一項第一款規定均應沒收；而屬於被告所有且供犯罪 所用之物，則無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二 款、第三項規定亦均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑 有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立 比較之問題。
⒉按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首 減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全 部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且 應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之 適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，此所謂不能割裂 適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內 。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較 新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第二條 第一項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院九十 六年度台上字第二七九○號判決參照）。按修正前刑法第四 十二條第二項前段規定「易服勞役以一（銀）元以上三（銀 ）元以下，折算一日」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例 第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算 一日，則被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百
元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新 臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後刑法第四 十二條第三項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日」，比較修正前、後之易服勞役折算標準 ，則以修正後關於易服勞役之規定較有利於被告。 ㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍枝，依同條例第五 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案之 系爭空氣長槍經鑑定後，本院認係具有殺傷力之槍枝，已如 前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所示以 高壓氣體鋼瓶為動力之空氣瓦斯長槍。被告丁○○自不詳時 間起至查獲之時即九十五年六月二十四日止持有該槍枝，核 其所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未 經許可持有空氣長槍罪。
㈢爰審酌被告：⑴明知未經主管機關許可不得持有系爭空氣長 槍，仍予為之，對社會治安造成潛在之危險，惟如前所述， 依該空氣長槍加上推進動力之高壓瓦斯鋼瓶後之龐大型態以 觀，顯非易於持有供其他犯罪使用之物，對社會所造成之危 害尚非過鉅；⑵僅持有系爭空氣長槍一枝；⑶犯後始終否認 犯行，且意圖將責任推卸予證人甲○○之態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分依修正後之刑法諭 知易服勞役之折算標準。
㈣扣案系爭空氣長槍一枝（槍枝管制編號：00000000 00號）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定 宣告沒收之。另扣案之瓦斯鋼瓶一瓶與鋼珠十一顆，則均經 本院認定係被告所有，且均供其使系爭空氣長槍發揮作用犯 罪所用之物，爰併依刑法第三十八條第一項第二款規定均諭 知沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項、第 四十二條第三項，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法 第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如 主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日 臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 廖 立 頓
法 官 廖 健 男
法 官 黃 怡 瑜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘
述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日 書記官
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。