臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03750號
原 告 甲○○
訴訟代理人 張慧明 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 宏常有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 桂齊恆 律師
丁○○
複 代 理人 謝智硯 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年8
月31日經訴字第09506177200 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院依職權命第三人宏常有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）93年4 月1 日以「DR.KO 及圖」商標 ，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 第32類之啤酒、汽水、碳酸飲料、礦泉水、山泉水、蒸餾水 、運動飲料、果汁、不含酒精的果汁、不含酒精的果汁飲料 、果汁冰水（飲料）、濃縮果汁、綜合果汁、烏梅茶、酸梅 湯、冰糖燕窩飲料、燒仙草、健康醋、含蜂王乳飲料、富穀 類纖維及蛋白質之飲料等商品，向被告智慧財產局申請註冊 ，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭 商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人宏常有限公司以該商標有違 商標法第23條第1 項第13款之規定，對之提起異議，案經被 告審查，以95年5 月29日中台異字第940302號商標異議審定 書為「第0000000 號『DR.KO 及圖』商標之註冊應予撤銷」 之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95 年8 月31日經訴字第09506177200 號訴願決定駁回，原告仍 不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴 訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？
⑵是否有使相關消費者產生混淆誤認之虞？
㈠原告主張：
⒈程序部分：請待據以異議之註冊第688779號商標（下稱據 以異議商標，詳見附圖㈡）廢止案確定後再審理本案。原 告對於據以異議商標以違反商標法第57條第1 項第1 款「 商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年 」提起廢止，參加人提出據以異議商標之使用證據，據以 異議商標明顯是事後貼附。附件4 之照片（參本院卷第28 頁）為原告於95年8 月4 日提出廢止之前，95年6 月於臺 北SOGO百貨公司購買參加人果汁之照片，附件5 （參本院 卷第29頁）為95年10月16日於臺北農產運銷公司購買參加 人果汁之照片，其上均無據以異議商標「瓢蟲圖」。但參 加人提出答辯時，果汁上卻黏貼有據以異議商標「瓢蟲圖 」。參加人答辯時（95年7 月）所提出之照片（果汁）及 發票係於臺北農產運銷公司販售／開立，然原告購買時（ 95年6 月及10月）均無據以異議商標「瓢蟲圖」，顯有事 後黏貼商標之嫌。又，原告於臺北農產運銷公司將貨架所 有商標拍照（參本院卷第35頁），參加人所檢附之果汁， 確無據以異議商標之標貼。原告提出廢止後，參加人始黏 貼據以異議商標於商品上，實則並未使用之事實明顯，為 免起訴時間經過及訴訟資源浪費，原告先行提出本件訴訟 ，懇請鈞院待據以異議商標廢止案確定後再審理本案。 ⒉實體部分：
⑴按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 者，不得申請註冊，為商標法第23條第1 項第13款之規 定。次按「判斷有無混淆誤認之虞之參考因素：判斷二 商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合 參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列8 項因 素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度 、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角 化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各 商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混 淆誤認之因素」為被告「混淆誤認之虞」審查基準之規 定。
⑵系爭商標與據以異議商標有極大差異，並非近似，亦無 混淆誤認之虞：
①系爭「DR.KO 及圖」商標圖樣，係由外文「DR. 」與
「KO」中置「瓢蟲圖」所構成；而據以異議商標圖樣 則單純為一「金龜圖」。
②系爭商標為彩色，係由原告註冊第887398號商標圖樣 衍生而來，由於「O 」外觀與「瓢蟲圖」類似，原告 始將「O 」以「彩色瓢蟲圖」取代。而「OKO 」為德 文「OKOLOGIE」之縮寫，「OKOLOGIE」為「生態學」 之意，則係因為原告販售者多為來自德國之有機食品 ，故取用「OKO 」，且用德文之「O 」以表示商品來 自德國，是以整體商標含有「生態學博士」之意涵。 因此「瓢蟲圖」係代表特定之外文「O 」，而非僅係 一單純圖案，在整體商標意涵上，「瓢蟲圖」與其他 外文係不可分割的。目前系爭商標圖樣在第3 、5 、 30、32、35、36、43、42、及44類均獲准註冊在案， 而在相關指定商品上使用時，均係以完整使用，從未 有單獨使用「瓢蟲圖」，此可參酌檢附之商品之標示 （參本院卷第49至78頁檢附之原告網站、商品照片及 產品訂購單）。而消費者也仍以「DR.OKO（音標）」 唱呼之。相較之下，據以異議商標僅為一自然存在之 「金龜圖」，為墨色，並無可唱呼之文字，予人感官 即有差別，兩造商標圖樣自構圖意匠、觀念及整體唱 呼讀音等綜合判斷，並未構成近似，無引起混淆誤認 的可能。
⑶實際混淆誤認之情事：
參加人並未提出二商標有實際混淆誤認之情事。 ⑷相關消費者對系爭商標熟悉之程度：
①原告為經營有機商品之業者，於70年1 月14日及72年 4 月26日分別設立盛忠實業有限公司及擁潔股份有限 公司，陸續向有機技術先進之德國爭取知名有機食品 廠商之代理。
②原告經營之盛忠實業有限公司並受世界貿易組織（WT O ）所屬國際貿易中心（ITC ）確認為有機食品進口 界之代表性廠商（參本院卷第84、85頁檢附之世界貿 易組織（WTO ）所屬國際貿易中心（ITC ）出版之有 機食品年鑑「公元2000年有機食品全球市場調查報告 」）（臺灣只有2 家，盛忠公司即為其中一家）。 ③原告所代理進口之有機商品，於各大有機商店販售， 例如：活力谷、有機緣地、向日葵、里仁等有機商店 ，玆檢附原告經營之擁潔股份有限公司於95年9 月份 開立予前述商店發票（參本院卷第86至93頁）。以上 店家均可於行政院農委會委託國立宜蘭大學有機農業
資訊中心設置之有機農業全球資訊網網站（網址http ://organic.niu.edu.tw ）買賣有機商品業者資料庫 查詢。
④系爭商標註冊後，原告已廣泛使用，除前述銷售資料 ，尚有原告使用系爭商標於遠東百貨寶慶店、大葉高 島屋設置專櫃之資料（參本院卷第103 至105 頁）， 網站搜尋亦有多筆關於系爭商標商品之資料（參本院 卷第106 至108 頁）。
⑤原告於90年9 月19日及95年9 月11日為澄清不實謠言 ，各斥資新臺幣50萬元以半版之大篇幅於中國時報頭 版刊登聲明啟事，強調系爭商標食品100%為「有機」 。
⑥原告對於系爭商標不斷廣告、行銷之，系爭商標較為 使用之據以異議商標更為消費者所熟悉，自應給予較 大之保護，「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.2 參照 。再者，商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大 量使用，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態 樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中， 涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要 求，應高於一般申請註冊時的要求。另據以異議商標 註冊後並無使用之事實，已業據原告另案檢具相關證 據資料申請廢止中，則既未依法使用，事實上與系爭 商標更無構成混淆誤認之可能性。
⑸系爭商標之註冊申請為善意：
系爭商標為原告自創，並無「混淆誤認之虞」審查基準 5.7.1 「申請人原有商標因合意移轉予他人，或者因強 制執行或破產程序而移轉予他人後，又以相同或近似之 商標申請註冊。」、5.7.2 「申請人經他商標權人授權 使用一中文商標，而後逕以該中文之英譯作為商標申請 註冊。」之情形。
⒊綜上所陳，系爭商標與據以異議商標之外觀與設計意匠迥 異，無致消費公眾產生混淆誤認之虞，故系爭商標並無商 標法第23條第1 項第13款之違反。
㈡被告主張：
⒈商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致 消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能 致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自 不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商
標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混 淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商 標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備 之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。 ⒉本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若 其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有 所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來 源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參 照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為 觀察。查系爭商標圖樣，係由外文「DR. 」與「KO」中 置「瓢蟲圖」所構成，與參加人據以異議之「金龜圖」 商標圖樣相較，前者除瓢蟲圖外，固另有外文「DR. 」 與「KO」，惟該瓢蟲圖置於圖樣中間明顯之位置，應為 引人注意之主要部分之一，與後者「金龜圖」之類似瓢 蟲圖形，二者在外觀構圖上予人寓目印象相彷彿，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意， 有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相 同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者 或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近 似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源， 則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」 審查基準5.3.1 參照）。本件系爭商標指定使用於汽水 、果汁汽水、調味汽水等商品，與據以異議商標指定使 用之果汁商品相較，二者具有相同之用途、功能，行銷 管道、販賣場所亦雷同，依一般社會通念及市場交易情 形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩 造商標所指定使用之商品間存在極高之類似程度。 ⒊綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度等因素加以判斷 ，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自同一來源， 或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加 盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭 法條規定之適用。至原告主張系爭商標係衍生自其註冊在 前之第887398號「DR.OKO」商標而來一節，經核其另案註
冊第887398號「DR.OKO」商標圖樣上之「O 」設計，與系 爭商標圖樣上之瓢蟲圖並不相同，整體予人寓目印象有別 ，尚難執為本件系爭商標應准註冊之論據。至原告訴稱據 以異議商標有註冊後繼續停止使用已滿3 年之情事，核屬 另案申請廢止該商標註冊之問題，於據以異議商標未經被 告廢止其註冊確定前，仍有拘束系爭商標不得註冊之效力 ，併予陳明。
㈢參加人主張：
⒈本案並無程序部分之問題，鈞院應逕就爭執之法條為審理 ：
查本案爭執之法條為商標法第23條第1 項第13款，是原告 提起行政訴訟之爭點自應在於系爭商標有無違反商標法第 23條第1 項第13款之規定。至據以異議商標雖另遭原告對 之申請廢止，然本案並無「待據爭註冊第688779號商標廢 止案確定後再審理」之必要，此徵諸 鈞院90訴字第1566 號判決所論明之意旨自明，即：「原告另案向被告申請撤 銷據以評定商標縱經獲准，其效力係自撤銷處分確定之日 起，向將來發生失效之效果，不得溯及既往，亦即，據以 評定商標自獲准註冊之日起，迄至經撤銷專用權確定之日 止，其期間之專用權仍為合法有效存在，並得據以向他人 主張權利，與商標之註冊有無效之原因經評定自始當然確 定無效者有別。從而，系爭標章於註冊當時是否與據以評 定商標圖樣相同或近似，有無違反系爭標章註冊時商標法 第77條準用第37條第12款之規定，自應以該據以評定商標 撤銷前之存在事實而定，殊難因該據以評定商標專用權之 嗣後是否撤銷，而認其評定之理由業已消滅，是以聲請人 另案向被告申請撤銷據以評定商標，並無法拘束系爭標章 先前遭評定無效之效力」。加以該申請廢止案之結果未定 ，且不確定之時長達數年，若率爾停止訴訟，顯然並不符 程序利益，是本案原告以程序問題為由，請 鈞院待廢止 案確定後再審查本案顯於法無據，自毋庸斟酌。 ⒉系爭商標與據以異議商標主要部分之「金龜子」圖形，構 圖意匠極為相似，且指定使用於同一或類似之果汁商品， 系爭商標確有違於商標法第23條第1 項第13款之規定： ⑴二商標圖樣構成近似：
查原告主張系爭商標係由註冊第887398號「DR.OKO」商 標衍生而來，以「彩色瓢蟲圖」取代外文「O 」，且其 從未單獨使用「瓢蟲圖」，系爭商標整體圖樣與據以異 議商標之「金龜圖」有別，並未構成近似云云，惟「商 標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關
注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部 分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀 察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商 標給予商品／服務之消費者的整體印象」及「圖形、顏 色或立體商標則著重於外觀的比對，是以圖形、顏色或 立體商標雖在觀念上相同仍應以外觀比對為原則…。又 外觀之比對主要在比對其構圖意匠，是若構圖意匠近似 ，縱使設色稍有不同或方向相反亦不影響其近似」，分 別為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 及5.2.7 所明示 。今觀系爭「DR.KO 及圖」商標圖樣係由註冊第887398 號「DR.OKO」商標衍生而來，且以「彩色瓢蟲圖」取代 外文「O 」，又該圖形之色彩十分鮮明醒目，顯見「彩 色瓢蟲圖」為系爭商標主要表彰之部分，其與據以異議 註冊第688779號商標圖樣相較，均為「金龜子」圖形， 且頭部之方向均朝上，體態同樣略成圓形，又背部具有 多數黑色小圓點，予人寓目印象極相彷彿，雖二者身軀 顏色及頭部描繪略有差別，惟二商標圖案均為頭部向上 之金龜子圖形，其外觀及觀念、意匠近似，則相關消費 者於倉促購買之際，自有就二商標圖形產生連想誤認， 以為屬同系列之商標，進而發生混淆誤購之情事，應屬 構成近似之商標無疑。
⑵本案系爭商標之註冊確有致生混淆誤認之情事： 原告雖訴稱系爭商標係衍生自另案註冊第887398號「DR .OKO」商標圖樣，且均經原告之使用，相關消費者對之 較為熟悉，應給予較大之保護等語。惟查系爭商標與另 案註冊第887398號「DR.OKO」商標圖樣相較，仍有外文 「O 」與狀似瓢蟲圖案之區別，自難遽認相關消費者對 兩種商標圖樣之熟悉程度是屬相當；況觀諸原告所提出 之網頁資料、商品實物照片、ITC 出版之「Product an d MarKet Development /ORGANIC FOOD AND BEVERAGES WORLD SUPPLY AND MAJOR EUROPEAN MARKETS 」影本之 節本1 份（原告譯為「西元2000年有機食品全球巿場調 查報告」）、銷售發票、90年9 月15日及95年9 月11日 中國時報半版廣告影本、百貨公司專櫃照片等證據資料 ，均不足證系爭商標已經實際廣泛使用為消費者所熟悉 ，即：
①原證2 之網頁資料及產品訂購單下載日期為西元2006 年10月20日，已在系爭商標之註冊被撤銷之後，且商 品實物照片均未標示日期；
②原證5 之ITC 出版調查報告中並無系爭商標之標示；
③原證6 之銷售發票上圴未標示系爭商標，且開立日期 為95年9 月，已在系爭商標之註冊被撤銷之後； ④原證7 之有機農業全球資訊網網站資料，均未見任何 有關系爭商標商品之販售資訊；
⑤原證8 之百貨公司設櫃資料，僅有高島屋及遠百寶慶 店商品之試吃活動照片，數量極少；
⑥原證10之90年9 月15日中國時報廣告中所標示者，係 另案「DR.OKO」商標之使用資料；95年9 月11日中國 時報半版廣告之刊登日期已在系爭商標被撤銷註冊之 後；
以上述資料與原告商品實物綜合以觀，原告所提相關使 用事證之日期，大部分均在95年5 月被告撤銷系爭商標 註冊以後，尚無法證明在註冊之前，相關消費者對系爭 商標之熟悉程度已達廣泛之程度，其主張自不足採信。 ⑶系爭商標之申請註冊實難謂出於善意：
原告與參加人同為從事有機產品進口業務之廠商，原告 今以近似之「瓢蟲圖」作為系爭商標圖樣之主要部分申 請註冊，復指定使用於同一或類似之果汁等商品，實難 謂出自善意。
⒊本案據以異議商標並無3 年未使用之情事，未構成應予廢 止之問題：
查據以異議商標乃參加人早於84年8 月16日經獲准列為註 冊第688779號之商標，並已獲准延展註冊，自取得商標權 至今已逾11年，並未輕言放棄使用，更持續將之使用於「 有機藍莓果汁」商品上在市場上銷售；今觀原告提出附件 4 及5 之照片均非以「有機藍莓果汁」商品為拍攝對象， 又附件7 之照片根本無法看出拍攝日期，如何能以此質疑 在92年8 月4 日至95年8 月4 日間參加人有迄未使用或繼 續停止使用系爭商標之事實？故原告質疑參加人並未使用 系爭商標於果汁商品上銷售云云，純屬無理之攻訐，不足 採信，參加人已在該廢止案中，據理提出答辯在案。 ⒋職是，系爭商標，其圖形與據以異議商標之圖形設計主題 均為「金龜」，且頭部方向均朝上，其外觀、觀念、意匠 近似，應屬構成近似之商標無疑，復指定使用於同一或類 似之果汁、不含酒精的果汁、不含酒精的果汁飲料、果汁 冰水（飲料）、濃縮果汁、果汁濃縮粉、綜合果汁、果汁 粉、果菜汁、蔬菜汁、蔬菜汁粉、鴨梨汁…等商品，於交 易時誠有致生混淆誤認之情事，則系爭商標之註冊顯有違 於商標法第23條第1 項第13款之規定，依法自不應准其註 冊，被告所為異議成立之處分，自屬適法，應予維持。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。二、原告前於93年4 月1 日以「DR.KO 及圖」商標，指定使用於 商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之啤酒 、汽水、碳酸飲料、礦泉水、山泉水、蒸餾水、運動飲料、 果汁、不含酒精的果汁、不含酒精的果汁飲料、果汁冰水（ 飲料）、濃縮果汁、綜合果汁、烏梅茶、酸梅湯、冰糖燕窩 飲料、燒仙草、健康醋、含蜂王乳飲料、富穀類纖維及蛋白 質之飲料等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查 ，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附 圖㈠）。嗣參加人宏常有限公司以該商標有違商標法第23條 第1 項第13款之規定，對之提起異議，案經被告審查，以95 年5 月29日中台異字第940302號商標異議審定書為「第0000 000 號『DR.KO 及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告 不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是 本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？
⑵是否有使相關消費者產生混淆誤認之虞？
三、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分： ㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之 一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標 主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認 之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分 之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產 生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或 觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷 之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意 為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通 體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應 就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標 是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上 特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主 要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤 認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟 若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之 識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷 兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最
高行政法院73年判字第1144號判決參照）。 ㈢系爭「DR.KO 及圖」商標圖樣係由外文「DR.KO 」及一繪置 介於外文「DR. 」與「KO」之間，體態略呈圓形、背部具多 數小圓點狀似瓢蟲之寫實昆蟲所組合而成。而據以異議之「 金龜圖」商標圖樣則係由一體態同樣略呈圓形之狀似瓢蟲狀 昆蟲所構成。兩造商標圖樣相較，均繪有佔據商標圖案極明 顯比例，並予人寓目印象非常鮮明醒目之瓢蟲狀昆蟲，蟲體 不論在設圖、線條及形狀等均極為相似，兩者予人之整體構 圖意匠極相彷彿；又系爭商標圖樣雖另有外文「DR.KO 」分 置瓢蟲狀昆蟲圖案之左右，然以該瓢蟲為主要部分之圖案仍 極其引人注意，外觀及觀念上確有相彷，於異時異地隔離觀 察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用 之注意，應屬構成近似之商標。
四、關於爭點⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分： ㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因 相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不 致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／ 服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言 。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、 商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互 影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生 混淆誤認之虞。
㈡本件系爭商標指定使用於汽水、果汁汽水、調味汽水等商品 ，與據以異議商標指定使用之果汁商品相較，二者具有相同 之用途、功能，行銷管道、販賣場所亦雷同，依一般社會通 念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同 之來源，兩造商標所指定使用之商品間存在極高之類似程度 。綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度等因素加以判斷 ，相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自同一來源，或 者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
㈢原告雖訴稱系爭商標係衍生自另案註冊第887398號「DR.OKO 」商標圖樣，且均經原告之使用，相關消費者對之較為熟悉 ，應給予較大之保護云云。惟查：系爭商標與另案註冊第88 7398號「DR.OKO」商標圖樣相較，仍有外文「O 」與狀似瓢 蟲圖案之區別，自難遽認相關消費者對兩種商標圖樣之熟悉 程度是屬相當；況審視由原告所提出之90年9 月15日中國時 報半版廣告影本1 份、產品包裝1 件、文宣照片2 張（其中 1 張顯示拍照日期為「927'03」）及ITC 出版之「Produc t
and MarKet Development /ORGANIC FOOD AND BEVERAGES W ORLD SUPPLY AND MAJOR EUROPEAN MARKETS」影本之節本1 份（原告譯「西元2000年有機食品全球巿場調查報告」）等 證據資料，其中ITC 出版之調查報告中並無系爭商標之標示 ；報紙廣告中所標示者，又係另案「DR.OKO」商標之使用資 料；至於所稱文宣資料也只是商品之試吃活動照片，且數量 聊僅2 張而已，即便與上述之產品包裝綜合以觀，核所提相 關使用事證，尚無法證明相關消費者對系爭商標之熟悉程度 已達廣泛之程度，所訴並不足採。
五、綜上，原告所述為不可採，從而被告所為「第0000000 號『 DR.KO 及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，揆諸首揭法條 規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原 告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。六、至原告訴稱據以異議商標有註冊後繼續停止使用已滿3 年之 情事，核屬另案申請廢止該商標註冊之問題，於據以異議商 標未經被告廢止其註冊確定前，仍有拘束系爭商標不得註冊 之效力，併予指明。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日 第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊
法 官 陳金圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 8 月 1 日 書記官 陳可欣
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網