福建高等法院金門分院刑事判決 96年度軍上字第1號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃宏綱 律師
呂富田 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院
高雄分院95年度上重訴字第13號，中華民國96年2 月16日第二審
判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署95年度偵字第
166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定：甲○○係陸軍金門防衛指揮部工兵營工二連之上尉連長（民國（下同）85年11月30日入伍，陸軍官校第89年班畢業，志願役），有領導全連官兵執行各項戰備演訓及生活管理之職權，為依據法令從事公務之人員。95年2月3日，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其身為連長職務之機會，以電話向保管陸軍金門防衛指揮部（下稱金防部）所有工程電纜線之同營工一連連長徐賢琪上尉，詐稱需要電纜線修復鍋爐，獲徐員同意後，於當日下午4 時30分許，率不知情之該管排長林聖傑中尉、田世廣一兵，自工一連所負責管理之金防部工程材料庫房（下稱供點排），搬運公有財物電纜線三捆，載返工二連料件庫房存放；同年2、3月間，率不知情之田世廣，連續三次（正確時間均不詳），以公務需要，及業獲徐賢琪連長同意為由，詐騙該連駐守供點排人員一兵陳仲連、吳世文、下士蔡韋丞等人，讓其搬回電纜線數捆，置放於工二連料件庫房，嗣為利於變賣，命該連不知情之一兵蔡杰倫、田世廣，在庫房內將運回之電纜線塑料外皮剝除，共計剝得電纜線銅芯770 公斤（分別為150公斤、196公斤、218公斤、246公斤，另含該連原有水電庫房所餘電纜線銅芯40公斤，起訴書漏未扣除，誤載為810 公斤），偕蔡、田二人載運至金門縣金湖鎮經營資源回收之世青環保有限公司金門分公司，以每公斤市價新臺幣（下同）一百元變賣，計得現金七萬七千元（起訴書漏未扣除前揭該連原有電纜線銅芯40公斤變賣所得四千元，誤載為八萬九千八百六十元），均納為己有。復於同年3月3日至19日間，因工一連需接受射擊測驗集訓，被告所屬工二連奉命暫時代管，詎被告於代管供點排期間，另起為自己不法之所有之意圖，於同年3月3日中午12時許，率不知情之田世廣、蔡杰倫，自供點排搬運金防部所有電纜線數捆，置於工二連庫房，易持有占為所有，並以相同方式命田、蔡二人剝皮塑料外皮，共得銅芯76公斤，再由不知情之所屬蔡坤呈、田世廣載運至世青環保有
限公司，以每公斤市價一百元賣出，計得現金四千六百元，亦納為己有。因而撤銷原判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物及侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：
一、按刑事訴訟法第279條第1項、第276條第1項規定預料證人不 能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序 時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日 到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不 能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療， 或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將 阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足 當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨 ，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由 受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」 ，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬 違背法定程序取得之證據。良以現行刑事訴訟法為貫徹直接 審理與言詞審理原則，採行審判集中審理制，有關審判程序 之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕 對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之 進行，同法第279條第1項復規定：「行合議審判之案件，為 準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前， 使行準備程序，以處理第273條第1項、第274條、第276條至 第278 條規定之事項」，依上開規定，通常程序之合議審判 案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應 為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第273條第1項各 款及第274 條、第276至278條所規定之事項為限，非但不負 責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊 問，除有同法第276條第1項所定「預料證人不能於審判期日 到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於 審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互 詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直 接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法 官於準備程序除有上開例外情形外，並無逕行傳喚並對證人 進行訊問及交互詰問之權限。至前揭刑事訴訟法第279條第1 項、第276條第1項規定預料證人不能於審判期日到場，而受 命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形， 其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，亦必以有 正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始足當之。 本件依卷內筆錄之記載，第一審法院係於95年10月18日由受
命法官進行準備程序，證人陳仲連、蔡韋丞及梁文祥均並未 陳明其等有何不能於審判期日到場接受訊問或交互詰問之情 ，乃第一審受命法官即逕行泛詞諭知「證人陳仲連、蔡韋丞 、梁文祥將分別於95年10月27日、10月25日、10月24日退伍 離金，預料渠等3 人於審判期日將因路途遙遠，且金門地區 進入冬季恐因天候影響，致交通阻絕而無法到庭」（見一審 卷98、99頁），而令陳仲連等三人以證人身分具結後為實體 之訊問調查（見一審卷100頁至111頁），且於審判期日僅以 筆錄（文書）之調查方式為之（即宣讀並告以要旨，見原審 卷15 3頁），致使審判程序空洞化，破壞直接審理與言詞審 理之基本要求，原審未予指摘糾正，反據以援用為不利於上 訴人之憑據，其所踐行之訴訟程序，自難謂適法。二、「裁判應製作裁判書者，應於裁判宣示後，當日將原本交付 書記官」，刑事訴訟法第226條第1項前段定有明文。原審於 96年1 月24日審判期日由審判長宣示辯論終結後，並未當庭 諭知宣示期日，而係於96年3月7日始定於同年3月8日上午11 時當庭宣示判決（見原審卷75頁、117頁、120頁），惟原審 係於96年2 月16日製作判決原本，並於同年3月7日交付書記 官製作判決正本，亦有原審判決正本在卷可稽，則原審顯係 於裁判宣示前，即交付判決原本於書記官，其踐行之訴訟程 序，亦有顯然之違誤。
三、審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關之證據， 均應依法詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則 以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說 明，始為適法，如有依法應予調查之證據未予調查，或雖已 調查仍未調查明白，而存有疑竇時，則仍難遽為被告有利或 不利之認定，如率行判決，其判決當然為違背法令。貪污治 罪條例第5 條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物者 ，固凡該條例第2 條所定之人員利用職務上之機會詐取財物 者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令 賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機 會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為 ，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以 詐財之可言。查原判決固認上訴人為上尉連長，有領導全連 官兵執行各項戰備演訓及生活管理之職權，惟上訴人之職務 是否包括修復損壞之鍋爐？原審所援引之上訴人簡歷冊（見 偵查卷一3 頁），其中並無關於上訴人職務範圍之記載（該 欄空白），則原判決究何所依憑認定上訴人之職務範圍？尚 欠明瞭，自有未予調查之違法。又原審認定上訴人係以「鍋 爐損壞需電纜線修復」為其詐術之行使，惟原判決並未就該
鍋爐是否確實損壞加以認定說明，此攸關被告是否確以錯誤 之資訊傳達予徐賢琪，使其陷於錯誤，因而構成詐取財物之 行為，自亦有調查未盡之違法。
四、有罪判決書之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應 將依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，翔實記載，然後 於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說 明，兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以 說明，為理由失其依據；而事實有此記載，理由未予說明， 則為理由不備，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，其判 決當然為違背法令。原判決事實欄記載「上訴人率不知情之 該管排長林聖傑中尉、田世廣一兵自工一連所負責管理之金 防部工程材料庫房搬運公有財物電纜線三捆，載返工二連料 件庫房存放；同年2、3月間，率不知情之田世廣，連續三次 （正確時間均不詳），以公務需要，及業獲徐賢琪連長同意 為由，詐騙該連駐守供點排人員一兵陳仲連、吳世文、下士 蔡韋丞等人，讓其搬回電纜線數捆」等語，但理由欄對於甲 ○○利用不知情之林聖傑等人搬運電纜線之犯行，是否成立 各該犯行之間接正犯？疏未論述審究。另原判決理由既認上 訴人構成貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會 詐取財物罪，惟上訴人行使詐術究使何人陷於錯誤？未見於 事實欄內說明，亦有判決理由矛盾之違法。又有罪判決所憑 之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬 證據上之理由矛盾。原判決雖援引貪污治罪條例第8條第2項 前段之規定，以上訴人所犯同條例第4條第1項第1款及第5條 第1項第2款之罪，在偵查中自白，且自動繳交全部所得財物 ，而減輕其刑（見原判決第12頁），惟事實欄就此偵查中自 白及繳交全部犯罪所得財物之情，卻隻字未提，況上訴人於 偵查中一再供稱：「我只跟老闆說那批電纜線是工程用剩要 廢棄的，而且我主觀上的認知，該批電纜線也是要廢棄的」 等語（見偵查卷一124 頁反面）；「我沒有私吞變賣所得」 等語（見偵查卷一127 頁）；「我發覺電纜線裡頭有裸銅可 以變賣，所以就想拿去變賣以增加連上收入」等語（見偵查 卷二35頁反面），如果無訛，則上訴人似始終否認其有何詐 取及侵占財物之行為，能否謂已就犯罪事實表示承認而屬自 白，亦饒值研求，原判決就此亦有證據上之理由矛盾。五、上訴人行為後，刑法及貪污治罪條例關於公務員之定義，業 已於95年7月1日修正生效施行，原判決既謂：被告（即上訴 人）... 無論依修正前後，關於公務員之定義，均具有公務 員之身分... 修正前後之法律規定，對被告之法律效果，均 未異其旨趣，自不生有利不利之問題等語（見原判決正本理
由欄四㈠⒈），則上訴人行為後法律既未變更，依法律適用 之原則，自應適用現行有效之法律，乃原判決又援引法律變 更之適用原則，謂：依刑法第2條第1項前段之規定，適用行 為時即修正前（刑法及貪污治罪條例）之規定等語，復與其 主文諭知矛盾，自有法則適用不當之違法。再者，貪污治罪 條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪，其 法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以 下罰金」，而連續犯係屬總則加重，並非獨立之犯罪類型， 其法定本刑並未變更。詎原判決卻認其法定本刑為「無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」 （見原判決正本理由欄四㈡⒈、⒉⑵），並據而認於構成連 續犯之情形，無期徒刑不得加重等語，亦有判決適用法則不 當之違誤。又所謂「從刑附屬於主刑」原則，係指從刑應與 主刑一併於判決主文內宣告之，不得單獨或割裂宣告而言， 並非指從刑必須一律適用與主刑相同之法律。故被告行為後 若宣告其從刑所適用之法律有變更者，仍應依刑法第2條第1 項之規定，選擇適用其中最有利於被告之法律，並不受其主 刑所適用法律之拘束，亦無所謂從刑應一律附隨主刑適用相 同法律之問題。且貪污治罪條例第4、第5條規定於被告行為 後並未修正，縱被告成立修正前刑法連續犯，亦無所謂「主 刑」部分適用行為時或裁判時法律之問題；況刑法第37條第 2 項於褫奪公權之規定，雖亦於上訴人行為後之94年2月2日 修正公布，95年7月1日生效施行，惟貪污治罪條例宣告褫奪 公權之依據係該條例第17條，並非刑法第37條第2 項，僅適 用刑法褫奪公權關於期間之規定，此部分刑法修正前後並無 不同，自不生法律變更比較適用之問題，而應依法律適用之 原則適用修正後刑法第37條第2 項之規定。原判決理由四㈠ ⒊說明：「就本案而言，主刑部分既有適用行為時之刑法之 連續犯從一重處斷對被告較為有利，基於從刑附屬於主刑及 法律應為整體之適用不得予以割裂等原則，褫奪公權部分亦 適用修正前之法律規定」等語（見原判決第十一頁），與上 揭法律適用之原則不符，同有適用法則不當之違法。上訴人 上訴意旨雖均未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之 事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另刑法關於罰金 刑之規定，亦已修正施行，案經發回，於更審時，應注意及 之。
據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十一 日
刑事庭審判長法 官 蔡 清 遊 法 官 蔡 新 毅 法 官 朱 光 仁上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 麗 鳳
中 華 民 國 九十六 年 九 月 三 日
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