最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第01876號
抗 告 人 臺北市市場管理處
代 表 人 徐漢雄
相 對 人 海渡實業股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列抗告人與相對人間因聲請強制執行事件，對於中華民國96
年1月15日臺北高等行政法院95年度執字第16號裁定提起抗告，
本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有 必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、原裁定駁回抗告人之聲請，略以：系爭契約名稱固載為「臺 北市獎勵投資興建復興市場行政契約」，惟其所載內容為： 「臺北市政府（以下簡稱甲方）前以民國（下同）79年10月 15日府建市字第79063350號函核准亙興大眾市場股份有限公 司投資興建臺北市北投區復興市場（都市計畫編號105M01） ，並簽訂『臺北市政府核准投資改建北投區復興市場契約書 』（以下簡稱原合約），甲方並以90年12月27日府建市字第 9018103500號函同意亙興大眾市場股份有限公司變更名稱為 龍興大眾興業股份有限公司；因龍興大眾興業股份有限公司 業已解散，甲方同意復興市場之產權及經營權由海渡實業股 份有限公司（以下簡稱乙方）承接並由乙方概括承受原合約 之一切權利及義務。今雙方為92年12月20日市場開業問題， 雙方同意訂定契約條款如左：．．．」系爭契約第1條約定 ：「（第1項）乙方未經核准變更事業計畫者，甲方得撤銷 其投資許可，其有租用公有土地者，公有土地管理機關即終 止租用。（第2項）依前項規定撤銷投資許可時，本契約應 同時解除，乙方已興建之建築物由甲方視其利用效能由甲方 決定保留或拆除之。甲方決定保留之建築物，由甲方自行籌 措經費續予接管興建，乙方所興建之建築物照資產重估價額 予以補償；甲方決定拆除者不予資產重估價額補償，其拆除 費用由乙方負擔。」第4條約定：「本市場用地完工後之維 護保養、營運管理等，概由乙方自行處理；其有特殊困難者 ，得請求甲方協助依規定辦理之，所需費用由乙方負擔。」 第8條約定：「乙方應於92年12月20日前正式開業，未於上 開期限內開業罰乙方市場使用樓層工程總造價百分之3之違
約金；如再逾6個月仍未開業者，由甲方依現行『臺北市獎 勵投資興建零售市場須知』四之（五）規定處理。」第10條 約定：「乙方如有違反本契約規定，同意接受甲方依行政程 序法第148條規定，以本契約為強制執行名義逕為執行。． ．．」系爭契約最後簽名蓋章欄之甲方列載：臺北市政府及 抗告人，乙方列載：相對人。復參以抗告人與亙興大眾市場 股份有限公司79年間簽訂之原合約即「臺北市政府核准投資 改建北投區復興市場契約書」，其第2條約定：「乙方應自 本契約簽訂之日起1個月內，向甲方繳交興建工程費總額百 分之3之保證金計新臺幣3,976,080元，該項保證金於總工程 完成百分之50時，無息返還2分之1，其餘於竣工勘驗合格並 取得使用執照後無息返還。」其第13條約定：「乙方應於工 程完工勘驗合格取得建築物使用執照後2個月內，依規定向 市場處申領開業許可證。並向建設局申辦營利事業登記證後 ，始得辦理正式開業。」綜上可知，相對人由其前手龍興大 眾興業股份有限公司（更名前為亙興大眾市場股份有限公司 ）承接復興市場之產權及經營權並概括承受原合約之一切權 利及義務；系爭契約係為「92年12月20日市場開業問題」簽 訂，關於相對人未依約定期限內為市場之開業，系爭契約第 8條約定相對人應給付一定比例之違約金。是以，抗告人係 處於與私人相當之法律地位，為辦理復興市場開業之需要， 與相對人簽訂系爭契約第8條，核其性質為私法關係，非屬 依公法上法律關係為契約標的（內容），而發生行政法上之 權利或義務之合意，且相對人亦非接受（公法上）行政高權 之任務或受委託行使（公法上）行政高權，故系爭契約第8 條之約定，其性質自非行政契約。從而，抗告人以相對人未 依約定期限內為市場之開業，違反系爭契約第8條約定，依 系爭契約第10條之約定以系爭契約為強制執行名義，聲請原 審法院對於相對人強制執行其違約金，其聲請顯非適法，應 予駁回等語。
三、本院查：㈠按「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行 政目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供 某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待 給付之義務，而成立行政契約關係。」業據司法院釋字第34 8號解釋在案。又所謂行政契約，係指以公法上法律關係為 契約標的（內容），而發生、變更或消滅行政法上之權利或 義務之合意而言（行政程序法第135條規定參照）。惟一個 契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，應從客觀 上契約之內容綜合予以判別，如契約係以公法上應予規範之 事實為標的，特別是契約中所設定之義務或權利具有公法上
之性質，即可認定係公法契約。㈡本件臺北市政府前以79年 10月15日府建市字第79063350號函核准亙興大眾市場股份有 限公司投資興建臺北市北投區復興市場（都市計畫編號105M 01），並簽訂原合約，嗣因亙興大眾市場股份有限公司變更 名稱為龍興大眾興業股份有限公司亦已解散，臺北市政府乃 與相對人於92年間簽訂系爭合約，由相對人承接並概括承受 原合約之一切權利義務。雖系爭契約前言載明「今雙方為92 年12月20日市場開業問題，雙方同意訂定契約條款。」惟於 該契約第1條約定：「（第1項）乙方未經核准變更事業計畫 者，甲方得撤銷其投資許可，其有租用公有土地者，公有土 地管理機關即終止租用。（第2項）依前項規定撤銷投資許 可時，本契約應同時解除，乙方已興建之建築物由甲方視其 利用效能由甲方決定保留或拆除之。甲方決定保留之建築物 ，由甲方自行籌措經費續予接管興建，乙方所興建之建築物 照資產重估價額予以補償；甲方決定拆除者不予資產重估價 額補償，其拆除費用由乙方負擔。」第3條約定：「乙方經 營市場應依現行『臺北市獎勵投資興建公共設施辦法』、現 行『臺北市獎勵投資興建零售市場須知』及現行『臺北市零 售市場管理規則』等規則辦理，如有修正，從其修正後之規 定。」第4條規定：「本市場用地完工後之維護保養、營運 管理等，概由乙方自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方 協助依規定辦理之，所需費用由乙方負擔。」第8條約定： 「乙方應於92年12月20日前正式開業，未於上開期限內開業 罰乙方市場使用樓層工程總造價百分之3之違約金；如再逾6 個月仍未開業者，由甲方依現行『臺北市獎勵投資興建零售 市場須知』四之（五）規定處理。（即由臺北市政府代為標 租或依獎投辦法第19條第2項規定辦理；標租後扣除違約金 加計利息及標租手續費後全數發還投資人，投資人不得異議 或要求任何損失、損害賠償。）」，是系爭契約顯非僅為92 年12月20日市場開業而訂，尚包括開業前之建物預告登記， 開業後之經營管理及違約之處罰。另依系爭契約相對人所應 遵循之臺北市零售市場管理規則第22條、第23條、第26條分 別規定「私人興闢都市計畫市場用地，依本市獎勵投資興建 公共設施辦法有關規定辦理。」、「私有市場興建完成後， 負責人應檢附建築物使用執照影本、攤（舖）位承租人名冊 、租賃契約書樣本及租金計算表，向建設局申請核發開業許 可證，並辦妥營利事業登記並將營業證照懸掛於明顯處所後 ，始得開業。」、「私有市場非經本府核准，不得移轉、變 更用途或停止全部或部分營業，違者，依都市計畫法、建築 法及其他有關規定處理。」亦足認系爭契約係臺北市政府為
達成奬勵民間投資興建經營零售市場之特定目的（臺北市零 售市場管理規則第7條參照），給予相對人若干優惠，並使 之負公法上高權行為所予之限制及負擔，應屬行政契約。原 裁定未詳予審究，遽爾以本件抗告人係處於與私人相當之法 律地位，為辦理復興市場開業之需要，且相對人亦非接受公 法上行政高權之任務，其所訂契約性質為私法關係，而非行 政契約，乃駁回抗告人之聲請，容有未洽。㈣綜上所述，原 裁定尚有未洽，抗告意旨據以指摘，求為廢棄，為有理由， 合將原裁定廢棄，並發回原審法院，再行審酌是否准許抗告 人之聲請強制執行。
四、依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 16 日 第四庭審判長法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 王 德 麟
法 官 黃 清 光
法 官 吳 慧 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日 書記官 黃 淑 櫻
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