最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第01420號
上 訴 人 甲○○（即乙○○等人之選定當事人)
乙○○（即乙○○等人之選定當事人)
共 同
訴訟代理人 陳松鈴 律師
被 上訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 丙○○ 送達處所同上
上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國94年11月17
日臺北高等行政法院93年度訴字第3312號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人上訴意旨略以：㈠、軍人為廣義之公務員，與國 家間具有公法上之職務關係，上訴人於民國（下同）39年1 月12日起至88年、89年陸續取得被上訴人核發「視同退伍證 書」，50年內視同現役軍人，取得視同退伍證書後才為常備 士官，列入後備軍人管理，才有在鄉軍人守則之規定，是上 訴人自有權向被上訴人提起訴願、行政訴訟，原審未依職權 調查，認定上訴人對被上訴人無公法上請求權，且不以起訴 程序有欠缺為裁定駁回，而於辯論後始行駁回，顯然違背司 法院釋字第455、430、246、423、469號解釋及最高法院26 年渝上字第639號、19年上字第123號及67年台抗字第29號判 例意旨，應予廢棄。㈡、上訴人自40年9月歸休起至陸軍總 司令部核發「視同退伍證明書」日止，計50年之年資，符合 50年7月1日公布實施之「陸海空軍軍官士官服役條例」已逾 3年以上規定之年資，應有權利請求核發退伍金給與。又上 訴人不是「士兵」而是「士官」，是「志願役」而不是「義 務役」，被上訴人均以陸軍軍士教導總隊命之，而所謂軍士 即士官。是以，原審引用國防部36年9月16日成牋字第2043 號代電所制訂「陸海空軍士兵服役規則」第15條、第17條規 定，顯然錯誤，有判決不適用法規或適用法規不當，及判決 不備理由或理由矛盾之違法。又代電非法律，命令與法律牴 觸憲法時無效，且士兵與士官不同。復參考現行陸海空軍軍 官士官服役條例施行細則第12條規定：「前項核定退伍之軍 官、士官應發給退伍令」，被上訴人應發退伍令而不發，亦 有重大違法失職。次以，國防部36年9月16日成牋字第2043 號代電制訂「陸海空軍士兵服役規則」第5章「歸休」及第6
章「退伍」有不同解釋，尤其第21條特別規定：「依兵役法 施行細則第11條之規定，凡兵卒戰時服役之年，期滿歸休稱 為戰時歸休，但軍士不予歸休」，被上訴人違法辦理歸休， 原審復加肯定，為違憲違法。再以，「歸休」不是退伍，退 伍包括「歸休」（應召入營或退伍解召人員還鄉途中傷亡照 護金發給辦法第2條第3項：「退伍人員：指現役軍官、士官 、士兵依法退伍、除役、停役、禁役、歸休、復員或因故離 職者」參照）。被上訴人引用之39年2月19日公布兵役法施 行法及同年9月16日公布之陸海空軍士兵服役規則等，是適 用自大陸撤退來台士兵，而不是士官，即不適用國民政府遷 台後首次於39年受政府志願甄選入伍之台籍士官不同。由兵 役法第42條及同法施行法第32條之規定，亦足以證明歸休適 用對象為動員召集或臨時召集入營之後備軍人及補充兵、常 備士官及預備士官不予歸休。原審錯誤認定「歸休即退伍」 ，復認上訴人領得歸休證明即得返鄉，受在鄉軍人管理為合 法云云，顯然剝奪人權、生命自由。另依91年2月27日修正 實施退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第2條、第3 條規定，退除給與補助金之發給對象為38年1月1日以後至59 年6月30日以前退伍除役者，如不滿3年者，仍發給6個基數 。此被上訴人或原審為何不引用，若非法令無效，則顯然適 用法令不當。再依93年7月20日公布之「退伍除役軍官士官 赴大陸地區長期居住退除給與處理辦法」，長居大陸者不但 可申請改領一次發放退伍金給與，或恢復領取退除俸金給與 權利，死後遺眷照樣住眷村或領半薪，與上訴人等比較，同 樣是服士官役，為何有不公不義之差別待遇；原審應引用而 不引用有利上訴人等之法令，以法律限制上訴人之自由權利 、侵害人權，復辯稱無法依據、不准請領退伍給與，顯違反 公平正義及經驗法則，爰請求廢棄原判決，撤銷訴願決定及 原處分，並作成准上訴人自92年4月30日起核發退伍金給與 之行政處分。
二、被上訴人未提出上訴答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、在課予義 務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准 處分之相對人），如就申請人依其所申請之事實觀之，其對 行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義 務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟上訴人所主 張之事實觀之，其對被上訴人顯無公法上請求權，則其無提 起課予義務訴訟之訴訟權能，應予駁回。㈡、本件上訴人係 於39年1月間響應政府徵召入伍，編入陸軍司令部臺灣軍事 教導團（後改名為陸軍軍士教導總隊）受訓，於40年9月1日
，奉令回鄉歸休待命，迨89年間始陸續核發視同退伍證明書 及領取榮民證之事實，有國防部39年6月24日（39）堅城055 9號代電、歸休證明書、視同退伍證明書等影本在卷足憑。 上訴人雖主張其於39年1月間入伍受訓，於40年9月1日回鄉 歸休待命，並未退伍云云；然依36年9月16日國防部成牋字 第2043號代電所制訂陸海空軍士兵服役規則第15條規定：「 常備兵入營前曾受其他軍事訓練者，得按所受教育程度，酌 量縮短其在營期間，提前予以歸休，由其直屬最高主官核定 。」第17條規定：「核准之歸休兵，歸休時，由其直屬最高 主官，發給歸休證明書即得返鄉，受在鄉軍人管理，俟其現 役期滿時，隨同同年次之退伍兵，轉入預備兵。」再被上訴 人39年所發上訴人歸休證明書亦明確列載：在鄉軍人守則第 3條規定：在鄉軍人應依兵役法規定，接受國家動員演習教 育、點閱、臨時等召集，及該管縣（市）政府之管理。另依 37年1月8日行政院頒「在鄉軍人管理規則」歸鄉報到後，即 應依第4章異動報告各條款納管；從以上規定，均可知歸休 即係退伍。上訴人於39年1月間入伍，嗣於40年9月1日提前 歸休回籍，上訴人歸休當時並無發給退除給與之法令，可資 適用；從而，原處分否准上訴人之請求，依法並無不合。況 依上訴人退伍後48年8月4日總統制定陸海空軍士官服役條例 第21條第1款規定：「士官退伍時之給與如左：一、士官服 役未逾3年者不發退伍金。．．．。」查上訴人係於39年1月 12日入伍，40年9月1日受訓滿提前歸休，服役期程未逾3年 ；上訴人更不得請求退伍給與。另依88年6月30日(88)易晨 字第13525號令頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」 第13條明文規定：「視同退伍或除役證明書不得作為申請核 發退除給與及軍職年資證明」；並附記於「視同退伍證明書 」上，是以雖上訴人自89年起陸續取得被上訴人所核給之「 視同退伍證明書」，然依上開規定，尚不得作為申請核發退 除給與之證明。綜上，原處分依法並無不合，訴願決定予以 維持，亦無違誤；上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，並請 求被上訴人應作成准上訴人於92年4月30日起核發退伍金給 與之處分，為無理由，應予駁回。
四、本院查：㈠、按「退伍金、退休俸、贍養金給與規定，如附 表。」「本條例第27條所定『退伍金、退休俸、贍養金給與 規定表』，自民國50年7月1日起實施。」為88年廢止前陸海 空軍士官服役條例第27條第1項及同條例施行細則第29條第1 項定有明文。是國軍士官退伍除役給與制度，依服役年資長 短及階級計算退伍人員之退伍金，係陸海空軍士官服役條例 及其施行細則頒行後，於50年7月1日起開始實施。在此之前
，國軍士官退伍人員，或依43年1月22日（43）樽桐字第068 1號令核定之資遣及除役金給與標準，或依44年1月27日通甲 字第010號令頒之陸海空軍士官給與規則及陸海空軍現有士 官處理辦法等規定，以退伍人員階級發給退除給與，則在43 年之前退伍者，並無發給退除給與之法令可資適用，自不得 請求退伍給與。本件上訴人於39年1月間響應政府徵召入伍 ，編入陸軍司令部臺灣軍事教導團（後改名為陸軍軍士教導 總隊）受訓，於40年9月間，奉令回鄉歸休待命，迨89年間 始陸續核發視同退伍證明書及領取榮民證，然不服被上訴人 92年9月17日以鄭樸字第0920021408號函否准申辦退伍給與 之處分，提起訴願，案經國防部將原處分撤銷，著由被上訴 人查明事實後另為適法之處分，嗣被上訴人重新審理結果， 於93年2月19日以鄭樸字第0930003429號書函仍為否准之處 分；上訴人不服，再提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件 行政訴訟。㈡、次按「多數有共同利益之人得由其中選定1 人至5人為全體起訴或被訴。訴訟繫屬後經選定或指定當事 人者，其他當事人脫離訴訟。」行政訴訟法第29條第1項、 第3項亦有明文。本件上訴人甲○○、乙○○為原審審理時 乙○○等955人之選定當事人，其提起上訴，並不因其內部 即已脫離訴訟之當事人變更而受影響，合先敘明。㈢、行政 訴訟除別有規定（例如行政訴訟法第107條第3項、第233條 、第253條第1項前段、第194條等）外，應本於言詞辯論而 為裁判，行政訴訟法第188條第1項定有明文，其立法意旨在 期更能釐清爭點，發現真實。是原審法院於上訴人提起本件 訴訟後，踐行必要之言詞辯論而為判決，並無不合。㈣、次 按「本辦法依陸海空軍軍官士官服役條例第39條第6項規定 訂定之。」、「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華 民國38年1月1日以後至中華民國59年6月30日以前，在臺灣 地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並 合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役 將級軍官不予發給。」、「視同退伍或除役證明書之核發對 象如左：一．．．二、凡早期因長假、不適服勤、資遣、病 假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵 。」、「視為退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與 、軍職年資。」為退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦 法第1條、第2條第1項第1款、核發視同退伍或除役證明書作 業規定第3條第2款、第13條所規定。上訴人係於39年1月間 受徵召入伍，編入陸軍司令部臺灣軍事教導團（後改名為陸 軍軍士教導總隊）受訓，嗣於40年9月1日回鄉歸休待命，至 89年間始陸續核發視同退伍證明書及領取榮民證之事實，為
兩造所不爭，是上訴人於回鄉歸休待命期間，各自從事事業 發展，並未受到任何限制，且均事業有成，或為公務員、公 司職員、經理、自耕農等，有卷附上訴人身分證資料所載可 憑，足見歸休並非服現役，兩者並不相同。按退伍給與之精 神，在於國家保障服役軍人於退伍後之生活，並以酬謝其長 期之辛勞，故須於服現役中退、除役，並達一定基本年資者 始得享有，故前揭陸海空軍士官服役條例第21條規定：「士 官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金 。．．．。」意旨，上訴人既非服現役，且於該條例施行後 ，亦無服現役3年之年資，自不符合核發退除給與之規定。 又視同退伍，係因應不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、 除名等原因離營，未辦正式退伍之士官而發給，並非正式退 伍除役，且不得作為核發退除給與之憑證，為前揭「核發視 同退伍或除役證明書作業規定」第3條第2款及第13條所明定 ，而上訴人所獲發給之視同退伍證明書亦記明「不發退除給 與及年資證明」字樣，有該證明書影本附原處分卷可稽。足 證明上訴人之視同退伍並不等同正式退伍，而此之所謂「視 同」亦無法律規定「視為」之擬制效力。則上訴人辦理視同 退伍時，依當時規定既不發給退除給與，自無嗣後准補發退 除給與之可言，其據以請領退除給與補助金，亦屬無據。㈤ 、第以「軍官、士官請領退除給與之權利不得扣押、讓與或 供擔保。」陸海空軍軍官士官服役條例第42條定有明文。公 務人員退休法第14條亦明文規定：「請領退休金之權利不得 扣押、讓與或供擔保。」由上開規定可知請領退除給與之權 利係專屬退伍軍人一身之權利，請求權人一旦死亡即喪失該 權利，既屬不得讓與，自不得成為繼承之標的，此與退伍軍 人生前業已提出請領退除給與之申請，服役機關於其死後始 行核定，該退除給與已轉換為一般財產權，可由其繼承人繼 承領取之情形不同，不可混淆，此為實務上所採之一貫見解 〔參照銓敘部55年8月19日(55)台為特三字第09576號函、83 年3月7日(83)台華特二字第0963159號函、法務部75年8月26 日(75)法律字第10613號函〕，換言之，請領退除給與之權 利是否可由法定繼承人繼承，端視該請領之權利是否已由本 人行使並經核准生效而定。本件被繼承人張士奇、許明戶、 陳奕忠、黃鴻衝、吳榮華、李調年、林水堀、陳庚、陳荊山 、吳漢村、蕭木填等人縱有請領退除給與之權利，惟因其於 本件請領前業已死亡，揆諸前開說明，其繼承人自不得以繼 承人身分請領退除給與。㈥、綜上所述，原審斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，因將原決定及原處分均予維持，駁回 上訴人之訴，業已就法規適用詳為論述，亦對上訴人所為主
張一一予以論駁，核其所適用之法規與該案應適用之現行法 規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無判決不適用法規 或適用法規不當，及判決不備理由或理由矛盾之違法。上訴 論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由 ，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日 第三庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 鄭 忠 仁
法 官 吳 東 都
法 官 陳 秀 美
法 官 戴 見 草
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日 書記官 王 史 民